Capacidad para Contratar Derecho Comercial UruguayoEn la definición legal se exige como condición para adquirir la calidad de comerciante, que el individuo tenga capacidad legal para contratar. La exigencia es lógica. El comercio engendra relaciones jurídicas; el comerciante celebra contratos y contrae obligaciones. De ahí, la necesidad de que esté dotado de capacidad.
El cap. II del 1er título del Código de Comercio (CCom) está dedicado al tema de la capacidad legal para ejercer el comercio. En el mismo capítulo, se refiere a aquellos a quienes, expresamente, se prohíbe comerciar (arts. 27-29), esto es, a quienes tienen capacidad para contratar pero no pueden ejercer profesionalmente el comercio.
Para realizar actos aislados de comercio, se requiere la capacidad civil para contratar, por aplicación del art. 191 y no caben las restricciones establecidas para la figura del comerciante.
I. Capacidad legal para contratar y libre administración de bienes
El CCom, en el art. 1, al definir al comerciante, establece la exigencia de que el individuo tenga «capacidad legal para contratar». El art. 8 dispone algo más:
«Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes.
Los que, según esas mismas leyes, no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvas las modificaciones de los artículos siguientes.»
Estas normas se valen de dos expresiones cuyo significado debemos analizar: «capacidad legal para contratar» y «libre administración de bienes“.
En cuanto a la «capacidad legal para contratar», el art. 191 del CCom establece que se aplican las normas del Código Civil (CC):
«Las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes… son aplicables a los contratos comerciales bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código.»
Debemos, pues, remitirnos en principio a las disposiciones contenidas en el CC, sin perjuicio de analizar, luego, si existen modificaciones o restricciones en el CCom.
En cuanto a la «libre administración de bienes» tenemos la remisión contenida en el propio art. 8 del CCom, a las «leyes comunes», con la cual se hace referencia, nuevamente, al Derecho civil. En consecuencia, para ser comerciante se requiere la capacidad legal para contratar y tener la libre administración de bienes, de acuerdo al régimen del CC.
En el CC, el principio consiste en que tiene capacidad toda aquella personas que la Ley no declara incapaz (art. 1278). Por lo tanto, debemos analizar quiénes son considerados incapaces por el CC.
B. Incapacidades absolutas y relativas
1. Incapacidad absoluta
Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni mediante lengua de señas (art. 1278 CC redacción dada por Ley n° 17.535/2002). Sus actos no producen ni siquiera obligaciones naturales y no admiten caución. Son menores impúberes, los varones menores de 14 años y las mujeres menores de entre 12 años (art. 91 CC).
Los actos y contratos realizados por personas absolutamente incapaces son absolutamente nulos (art. 1560, inc. 2, CC). La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, a pedido del Ministerio Público o a pedido de parte interesada. No se subsana ni por ratificación de las partes ni por transcurso del tiempo menor a 30 años (art. 1561 CC).
2. Incapacidad relativa
El CC establece que son incapaces relativos los menores adultos que se hallen bajo patria potestad o que no han obtenido habilitación de edad y los comerciantes fallidos (art. 1280 CC).
Los actos y contratos realizados por estas personas relativamente incapaces son relativamente nulos (art. 1560, inc. 3, CC).
La nulidad requiere declaración judicial a instancia de parte. Es subsanable por el transcurso del tiempo o la ratificación de las partes (art. 1562). El plazo para pedir la anulación durará cuatro años, contándose desde el día en que haya terminado la incapacidad (art. 1568).
a. Menores adultos bajo patria potestad
Puede ser que los menores púberes no se hallen bajo la patria potestad porque ésta se acabó o porque los padres la perdieron. La patria potestad se acaba por la muerte de los padres, por la mayor edad de o los hijos y por el matrimonio de los hijos (art. 280 CC).
En virtud de la modificación del art. 280 del CC dispuesta por la Ley n° 16.719 de 1995, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años.
La patria potestad puede perderse de pleno derecho en los casos previstos por el art. 284 del CC y a instancia de parte en los casos previstos en el art. 285 del mismo código. Cuando se acaba la patria potestad y el hijo es menor, queda sujeto a tutela (art. 313), salvo que la patria potestad se haya acabado por matrimonio.
b. Menores adultos habilitados
En el caso de contraer matrimonio, el menor adulto no se encuentra bajo patria potestad ni bajo tutela. Deja de ser incapaz relativo pero no adquiere capacidad plena sino con restricciones.
En efecto, el art. 283 del CC establece que el matrimonio de menores de 18 años produce el efecto de adquirir el poder de ejercer todos los actos de la vida civil, excepto los que el CC prohíbe a los menores habilitados de edad (art. 310). De manera que el efecto del matrimonio del menor de 18 años se circunscribe al ámbito civil.
El menor habilitado por matrimonio será capaz pero con limitaciones, esto es, no tiene la libre administración de sus bienes. En consecuencia, no cumple con la exigencia del art. 8 del CCom – en cuanto a tener la libre administración de sus bienes – y no puede ser comerciante.
En el CCom, el art. 9, partiendo de la base de que la capacidad para administrar se adquiría recién a los 21 años, se establecía un régimen en que se admitía, como excepción, que una persona con 18 años pudiera ejercer el comercio, cumpliendo determinadas condiciones. De ningún modo y en ningún caso, se admitía que una persona menor de 18 años pudiera ejercer el comercio, ni aun cuando hubiere quedado emancipado por matrimonio. La exigencia para ser comerciante era tener, como mínimo, 18 años.
En resumen, debe entenderse que, en el sistema de nuestro CCom, el menor de 18 años, en ningún caso, puede ser comerciante. La habilitación civil, producida por el matrimonio, tiene efecto solamente en el ámbito civil. En el régimen del CCom es capaz para ejercer el comercio, quien tiene la libre administración de sus bienes de acuerdo del Derecho común y en éste, el menor púber que contrae matrimonio tiene capacidad para ejercer actos en la esfera civil pero con restricciones; con lo cual no estaría habilitado para ejercer el comercio según dispone el art. 8.
c. Comerciante concursado
En la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial Ley n° 18.387 de 2008 (LC), se sustituye la figura del «comerciante fallido» por la del «deudor concursado». No se trata de un mero cambio nominal.
En el régimen del CCom, la declaración de quiebra implicaba la clausura de sus actividades. Nos permitimos recordar el fundamento de este conjunto de normas: impedir que el fallido dispusiera de sus bienes en perjuicio de los acreedores y asegurar el valor de los bienes concursados sustrayéndolos de su administración.
El art. 263 de la LC declara que la norma contenida en el inc. 1 del art. 1280 del CC, no se aplica al deudor concursado.
Por lo tanto, los deudores concursados no son incapaces relativos. Cuando se declara el concurso no se dispone el desapoderamiento y la ocupación de los bienes del concursado ni su incapacidad.
El art. 44 de la LC establece que la declaración del concurso, no implica el cese o clausura de la actividad del deudor, salvo que el Juez disponga lo contrario.
La prioridad en la regulación concursal, no es la ejecución sino la reorganización de la “empresa en crisis”. En la LC, se propicia la continuación de la actividad del deudor, con lo cual se facilita la posibilidad de acuerdos con acreedores.
Se ha entendido que, aun cuando el concursado fuera responsable de la crisis de su empresa, es él quien está en mejores condiciones para continuar con su explotación, sin perjuicio de limitar su actuación. La intervención directa del deudor será especialmente apropiada si se trata de reactivar la empresa.
Sin perjuicio de ello, la LC acota sus facultades.
La Ley distingue entre proceso voluntario, solicitado por el deudor y el proceso necesario, solicitado por sus acreedores (art. 45).
En el concurso necesario se designa un síndico, suspendiéndose la legitimación para administrar y disponer del deudor.
En el necesario, un interventor, a menos que la masa activa no sea suficiente para solventar el pasivo. Si se designa un interventor, no se suspende la legitimación para administrar y disponer, pero el deudor queda sujeto a autorizaciones y controles.
* Concurso necesario
Cuando el concurso es necesario se suspende la legitimación del concursado para disponer y obligar a la masa del concurso y el síndico designado estará a cargo de la administración y disposición de sus bienes. Se puede continuar la actividad civil o comercial del concursado pero estará a cargo del síndico.
Advertimos que este régimen ha de tener dificultades de aplicación. El síndico será quien continúe el giro del deudor concursado. Será difícil para el síndico – abogado o contador – manejar una empresa comercial o industrial o agropecuaria, puesto que no está preparado para ello.
* Concurso voluntario
Cuando el concurso es voluntario se suspende la legitimación del deudor pero solo para el caso de que el activo no sea suficiente para satisfacer el activo. Si no se configura esta situación, no se suspende la legitimación pero se establecen limitaciones a la legitimación del concursado.
De manera que se manejan dos figuras: la suspensión de la legitimación y la limitación de la legitimación.
El art. 47 establece el alcance de la limitación de la legitimación en el concurso voluntario. Para algunos actos el concursado necesitará la autorización previa del interventor y, para otros, quedará sometido a su contralor.
Se requiere autorización para los siguientes actos: contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; y cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa. Destacamos que se limita la legitimación pero sólo respecto a los bienes de la masa activa, esto es, al conjunto de bienes que serán objeto de la ejecución concursal. El concursado no tiene límites para disponer de los bienes no comprendidos en la masa activa, como, por ejemplo, los bienes inembargables.
Se impone el contralor para realizar las operaciones ordinarias de su giro. El concursado ha de continuar con la actividad profesional que realizaba y puede realizar las operaciones ordinarias pero sometido al contralor del interventor.
En el art. 47 se establece una relación de actos que no se consideran operaciones ordinarias del giro: los actos relativos a bienes de uso registrables; la venta o el arrendamiento del establecimiento comercial; y la emisión de obligaciones negociables.
El inc. 3 del art. 47 establece la sanción para los actos realizados sin la autorización previa del interventor, cuando ella es requerida. Se dispone que serán ineficaces pero sólo frente a la masa.
La Ley no establece la sanción para los actos realizados por el concursado cuando ha sido suspendida su legitimación. Entendemos que se aplicará el régimen general de nuestro Derecho. Lo hecho contra normas prohibitivas es nulo.
La nulidad afecta los actos realizados, independientemente de la buena o mala fe de quien contrató con el concursado.
El art. 1565 del CC establece:
«La nulidad pronunciada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada da a las partes derecho para ser repuestas al mismo estado en que se hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo, con tal que la nulidad no sea por lo ilícito del objeto o de la causa del contrato, en cuyo caso no puede repetirse lo que se ha dado o pagado a sabiendas.
La nulidad judicialmente declarada da también acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.»
C. Situaciones especiales relacionadas con el menor
Antes de la Ley 16.719/1995, se llamaba «menor comerciante» al menor de 21 pero mayor de 18, que pretendía ejercer el comercio. Como la mayoría de edad se adquiría a los 21 años, en principio, una persona de 18 años no podía ser comerciante. Para poder comerciar tenía que solicitar su habilitación o emancipación.
Ahora, como la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la figura del menor comerciante del CCom. Subsisten, no obstante, algunas particularidades en cuanto a la situación del menor que es comerciante de hecho y de quien hereda un establecimiento comercial o una cuota social.
El menor no puede iniciar una actividad mercantil pero puede heredar un establecimiento comercial o industrial. En dicho caso se pueden plantear las siguientes hipótesis, reguladas sólo por el Código Civil (CC).
a. Menor sometido a tutela que hereda un establecimiento comercial
Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela (art. 313 CC). El tutor es el encargado de administrar los bienes del menor (art. 384 CC).
Si el menor hubiese heredado algún establecimiento comercial o industrial, el Juez de la tutela decidirá si ha de continuar o no, tomando en consideración las circunstancias del caso y oyendo al tutor y al Ministerio Público (art. 409 CC). Si el juez resuelve que el establecimiento continúe, autorizará al tutor para que, por sí o por los agentes de que se sirva bajo su responsabilidad, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y todos los demás actos de un mandatario con libre administración (art. 410 CC). El inc. 2 del art. 410 agrega:
«Pero si hubiese de cesar el establecimiento, el juez autorizará al tutor para enajenarlo en venta pública o privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase ser menos perjudicial al menor.»
Advertimos que el Derecho civil autoriza al tutor a continuar una explotación comercial heredada pero no lo autoriza a iniciar una actividad comercial nueva. La diferencia se justifica porque comenzar una actividad comercial importa exponer el patrimonio del incapaz a todas las alternativas e incertidumbres propias de toda especulación que se inicia. En cambio, no se asumen iguales riesgos con la continuación de la explotación de un establecimiento que ya funciona, organizado, con clientela, cuyo rendimiento y resultado se conoce (art. 394 CC). El Juez ha de analizar y apreciar las condiciones y circunstancias en que se encuentra el establecimiento antes de conceder su autorización.
b. Menor sujeto a patria potestad que hereda un establecimiento comercial
Esta situación no ha sido objeto de previsiones especiales. Las disposiciones sobre tutela no le son aplicables pues están en pugna con el régimen general sobre facultades de los padres en ejercicio de la patria potestad.
El régimen general es que los padres tienen el usufructo y la administración de los bienes de sus hijos menores (art. 266 y 267 CC). Pueden enajenarlos salvo algunas excepciones (art. 271 CC). Bajo este régimen general, no hay duda de que los padres pueden resolver, por sí solos, sobre la continuación de la explotación de un establecimiento comercial.
El inc. 4 del art. 267 del CC, establece que el hijo tendrá la administración del peculio profesional o industrial.
Se plantea, entonces, la posibilidad de que un menor de 18 años, de hecho, ejerza el comercio. Nos preguntamos si se convierte entonces en un comerciante, sujeto al estatuto del comerciante, a sus cargas y obligaciones, pudiendo ser incluso llevado a la quiebra.
Entendemos que no. El menor de 18 años no tiene capacidad para ser comerciante y la capacidad es un elemento de la definición del art. 1 del CCom. De modo que no le es aplicable el estatuto del comerciante, con todas sus consecuencias.
En cuanto a los actos de comercio aislados que el menor realice, se podrá alegar su nulidad de acuerdo con el régimen general de las nulidades provocadas por los actos de los incapaces en el CC. La nulidad sólo puede ser invocada por los representantes del menor o por éste cuando llegue a la mayoría de edad, pero no por los terceros que contrataron con él, con las salvedades establecidas en el art. 30 del CCom.
II. Clasificación de las incapacidades en el CCom
Advertimos que hay una norma especial en el CCom, que merece algunos comentarios. La norma distingue incapacidad notoria y no notoria y los efectos son distintos a los que el CC le atribuye a la incapacidad absoluta y relativa. Se trata del art. 30 que dispone:
“Son nulos para todos los contrayentes los contratos mercantiles celebrados por personas notoriamente incapaces para comerciar.
Si la incapacidad no fuese notoria, el contrayente que la oculta queda obligado, pero no adquiere derecho para compeler al otro al cumplimiento de las obligaciones que éste contrajere.
Sin embargo, la nulidad de la obligación comercial del menor no comerciante es meramente personal; y no se extiende, por consiguiente, a los demás coobligados.”
A. Posición de MEZZERA ÁLVAREZ
Para Mezzera Álvarez el art. 30 estaría parcialmente derogado por el régimen del CC en materia de incapacidades. Vigente el CC deroga lo que en el CCom sea contradictorio (art. 2390 CC). En consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces (menores impúberes, dementes y sordomudos) son absolutamente nulos; la nulidad de los actos del menor púber es relativa.
Mezzera Álvarez sostiene que el art. 30 se refiere a los actos de quienes tienen prohibición de comerciar y no a los actos celebrados por incapaces. La norma del art. 30 sería sólo aplicable a los prohibidos como el fallido, el corredor, el juez. Sin embargo, no es estrictamente así, ya que el texto se refiere a incapacidades y en el inc. 3 se menciona expresamente a los menores.
B. Nuestra posición
Nosotros entendemos que el art. 30 contiene una norma complementaria al régimen general de nulidades del CC que – justamente como preveía el art. 191 que pudiera suceder – modifica las prescripciones del Derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes.
El art. 30 establece como elemento fundamental para regular en materia de los efectos de la incapacidad sobre las relaciones comerciales, la notoriedad o no de la incapacidad. La apariencia, entonces, determina una alteración del régimen de nulidades.
Si la incapacidad es notoria, los contratos mercantiles son nulos para todos los contrayentes. El régimen de esta nulidad variará, aplicando las disposiciones civiles, según se califique esta nulidad como absoluta o relativa. Esto es, la incapacidad notoria de un menor impúber, tiene como consecuencia la nulidad absoluta.
Si la incapacidad no fuere notoria, el contrato celebrado produce ciertos efectos, por lo que no puede considerarse nulo. El que oculta la incapacidad queda obligado pero no adquiere derecho para compeler al otro al cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído.
Viendo el mismo tema desde otro punto de vista, si la nulidad absoluta es, además, notoria, de acuerdo con el art. 30 del CCom, ninguno de los contrayentes queda obligado ni se genera derecho alguno a favor de cualquiera de ellos. La nulidad se extiende a los coobligados.
Es un poco difícil pensar en una hipótesis de incapacidad absoluta que no sea notoria. Tal vez sea el caso del demente con intervalos lúcidos. Si el demente ocultó su incapacidad, queda obligado por el acto celebrado pero no podría exigir al co-contratante el cumplimiento de la obligación que hubiere contraído. El art. 30 operaría como una excepción a los arts. 1279 y 1570 del CC.
Si además de relativa, la nulidad es notoria, ninguno de los contrayentes queda obligado. Si la nulidad relativa no es notoria, quien la ocultó queda igualmente obligado, a pesar de la nulidad que afecta al acto (art. 30 CCom).
Adviértase que en el art. 1563 del CC existe una disposición similar a la que aquí analizamos:
“Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad.
Con todo, la aserción de mayor edad o de no existir la causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.”
En el régimen del art. 1563 del CC, el incapaz no puede alegar su incapacidad si hubo dolo de su parte para inducir al otro contratante. El art. 30, inc. 2, del CCom contiene un matiz diferencial: el incapaz queda obligado si ocultó su incapacidad cuando ella no es notoria. Esto es: si la incapacidad hubiere sido notoria, aunque el contrayente la hubiere ocultado, igualmente puede invocar la nulidad del contrato mercantil.
El art. 1563 del CC no hace alusión alguna a la notoriedad de la incapacidad. El único elemento que considera es el dolo.