Capacidad para ser socio
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I. Capacidad para ejercer el comercio
II. Excepciones al principio general sobre capacidad
III. Sociedad entre padres, tutores, curadores y sus representados
En las secciones VI, VII y VIII del capítulo I de la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) se incluyen normas relacionadas con los socios. En la sección VI se incluyen normas sobre capacidad para contratar sociedad y sobre sociedades participantes en otras sociedades. También, se incluyen normas sobre socio oculto, socio aparente y socio de socio, así como una norma para la hipótesis de condominio sobre una participación social.
El contrato social crea un sujeto de derecho y, al crearlo, las relaciones jurídicas nacidas del contrato vinculan no sólo a los socios entre sí sino a los socios con la sociedad. En efecto, por el contrato societario los socios son deudores del aporte respecto a la sociedad, que se constituye en acreedor de los socios por el aporte que cada uno se obligó a realizar. En la sección VII se analizan los derechos y las obligaciones del socio respecto a la sociedad creada tratándose, en especial, el tema del aporte.
En sección VIII se regulan las relaciones entre socios y terceros. En otras secciones de la ley encontramos el enunciado de otros derechos y obligaciones de socios. Hay un régimen especial para los accionistas, en los arts. 317 y ss., que se estudiará especialmente.
I. Capacidad para ejercer el comercio
Art. 44 de la LSC: “Para ser socio de una sociedad comercial se requerirá la capacidad para ejercer el comercio, salvo las excepciones establecidas en esta ley“.
El art. 8 del Código de Comercio (CCom), establece quienes tienen capacidad legal para ejercer el comercio. La norma dispone: “Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes”.
La libre administración de sus bienes la tienen todos aquellos que son capaces de contratar. El CCom en su art. 191 remite al Código Civil (CC) en esta materia. En efecto, este artículo dispone:
“Las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución y causas que los anulan o rescinden, son aplicables a los contratos comerciales bajo las modificaciones y restricciones establecidas por este Código”.
Al encontrarnos frente a un tema de capacidad, específicamente, de capacidad para ser socio de una sociedad comercial, debemos remitirnos al artículo 1.278 del Código Civil.
Por otra parte, hay personas que, aunque tienen la libre administración de sus bienes, no son capaces de comerciar porque lo tienen prohibido. Son los casos señalados en los artículos 27 y 29 del Código de Comercio.
A continuación se estudiarán los sujetos que no pueden ser socios de una sociedad comercial, sea porque no tienen la libre administración de sus bienes, o sea porque no pueden ejercer el comercio.
A. Personas físicas incapaces para ejercer el comercio
El capítulo II del primer título del Código de Comercio está dedicado al tema de la capacidad legal para ejercer el comercio. Según este capítulo serían incapaces para ejercer el comercio quienes no tienen la libre administración de sus bienes ni pueden obligarse contractualmente (art. 8) y aquéllos a los que expresamente se prohíbe comerciar (arts. 27-29).
1. Personas que no tienen la libre administración de sus bienes ni pueden obligarse contractualmente
El Código de Comercio no establece, por sí mismo, quienes no tienen la libre administración de sus bienes ni pueden obligarse contractualmente sino que remite, respecto de este tema, a las “leyes comunes“. Con la expresión “leyes comunes” el Código de Comercio se refiere al Código Civil (C.C.).
Según el Código Civil pueden contratar todas las personas que no estuviesen declaradas incapaces por ley (art. 1.278). A continuación, el Código Civil declara que existen dos tipos de incapacidades: absolutas y relativas.
a. Incapacidad absoluta
Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos. Sus actos no producen ni siquiera obligaciones naturales y no admiten garantía (art. 1.279 C.C.).
Son menores impúberes los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años (art. 91 C.C.).
La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, a pedido del Ministerio Público o a pedido de parte interesada. No se subsana ni por ratificación de las partes ni por transcurso del tiempo menor a 30 años (art. 1.561 C.C.).
Si la nulidad absoluta es, además, notoria, de acuerdo con el artículo 30 del Código de Comercio, ninguno de los contrayentes queda obligado ni se genera derecho alguno a favor de cualquiera de ellos. La nulidad se extiende a los co-obligados.
Es un poco difícil pensar en una hipótesis de incapacidad absoluta que no sea notoria. Tal vez sea el caso del demente con intervalos lúcidos. No obstante, aun en este caso no vemos impedimento para conciliar el régimen comercial con el civil: la nulidad del acto celebrado podrá declararse inclusive de oficio y es insubsanable. A pesar de esto, el contrayente que ocultó la nulidad queda obligado por el acto celebrado.
b. Incapacidad relativa
Son incapaces relativos los menores adultos que se hallen bajo patria potestad y los comerciantes fallidos. Los actos de estas personas pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por la leyes (art. 1.280 C.C.).
Puede ser que los menores adultos no se hallen bajo la patria potestad porque esta se acabó o porque los padres la perdieron. La patria potestad se acaba por la muerte de los padres, por la mayor edad de los hijos y por el matrimonio de los hijos (art. 280 C.C.). La patria potestad puede perderse de pleno derecho en los casos previstos por el artículo 284 Código Civil y a instancia de parte en los casos previstos en el artículo 285 Código Civil.
En virtud de la modificación del artículo 280 Código Civil dispuesta por la Ley 16.179, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años.
Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela (art. 313 C.C.). El tutor es el encargado de administrar los bienes del menor (art. 384 C.C.). Si el menor hubiese heredado algún establecimiento comercial o industrial, el juez de la tutela decidirá si ha de continuar o no, tomando en consideración las circunstancias del caso y oyendo al tutor y al Ministerio Público (art. 409 C.C.). Si el juez resolviese que el establecimiento continúe, autorizará al tutor para que por sí o por los agentes de que se sirva bajo su responsabilidad, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y todos los demás actos de un mandatario, con libre administración (art. 410 C.C.).
La nulidad relativa requiere declaración judicial a instancia de parte. Es subsanable por el lapso de tiempo o la ratificación de las partes (art. 1.562).
Si la nulidad relativa es además notoria, ninguno de los contrayentes queda obligado. Si la nulidad relativa no es notoria, quien la ocultó queda igualmente obligado, a pesar de la nulidad que afecta al acto (art. 30 C.Com.).
La nulidad provocada por la minoridad es meramente personal. No se extiende a los demás co-obligados (art. 30,inc. 3, C.Com.).
2. Personas que tienen prohibido comerciar
En el capítulo del Código de Comercio que estamos analizando, se establecen dos clases de prohibiciones: por incompatibilidad de estado y por incapacidad legal. Estas no son las únicas prohibiciones para comerciar. Existen otras contenidas en el Código de Comercio y en otras leyes, según se verá.
Según el artículo 8 Código Civil, lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo. Consecuentemente, los actos realizados por quien tiene prohibido ejercer el comercio son nulos. Esta nulidad es absoluta e invocable por quien contrató con el prohibido, pero no por este último.
a. Prohibición por incompatibilidad de estado
Por incompatibilidad de estado están prohibidos de ejercer el comercio las corporaciones eclesiásticas, los clérigos (mientras vistan el traje clerical) y los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente (art. 27 C.Com.). Esta prohibición no comprende la facultad de dar dinero a interés (con tal que no hagan del ejercicio de esa faculta profesión habitual), ni tampoco la de ser accionistas, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la compañía (art. 28 C.Com.).
La expresión “magistrados civiles” comprende a aquellos funcionarios públicos que ejercen autoridad como, por ejemplo, el Presidente de la República y sus Ministros. La Constitución colabora en la interpretación de esta expresión, mencionando expresamente a quienes tienen prohibido el ejercicio del comercio: los directores de entes autónomos (art. 200, inc. 3) y los intendentes (arts. 289, 290 y 291).
b. Prohibición por incapacidad legal
Tienen prohibido comerciar por lo que el Código de Comercio denomina “incapacidad legal” los que se hallan en estado de interdicción y los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación. Rodríguez Olivera entiende que la palabra “interdicción” se refiere a los dementes.
Existen normas especiales en el Código de Comercio respecto de le revocación de los actos realizados por el fallido (acción revocatoria concursal). Sus actos son relativamente nulos en cuanto afecten a los acreedores concursales.
c. Otras prohibiciones
Por expresa disposición legal, les está prohibido a los corredores toda especie de negociación y tráfico, directo o indirecto, en nombre propio o ajeno, contraer sociedad o tener parte en buques mercantes o en sus cargamentos (art. 106, n. 1, C.Com.). Asimismo, el factor tiene prohibido realizar por cuenta propia negocios del mismo género de aquél en el que le está encomendado representar al principal. Si lo hace, tendrá que asumir las pérdidas que produzca el negocio, pero las utilidades serán de cuenta del principal (art. 142 C.Com.).
Esta última, en realidad, no es una prohibición de comerciar en general sino de realizar actos en competencia con el principal. La prohibición de realizar actos competitivos alcanza, también, a los socios en general (art. 209, Ley 16.060), a los administradores, representantes o directores de la sociedad (arts. 85 y 389, Ley 16.060). Quedan exceptuados de esta prohibición los accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones.
Las sociedades de responsabilidad limitada no pueden realizar operaciones de intermediación financiera ni de seguros (art. 518, L. 16.060). Los bancos no pueden participar en empresas u operaciones comerciales, industriales, agrícolas o de otra clase ajena al giro bancario (art. 18, D.L. 15.322). También, se les prohíbe invertir en acciones emitidas por empresas privadas, excepto instituciones financieras radicadas en el exterior, empresas de intermediación externa, empresas administradoras de fondos de ahorro previsional (A.F.A.P.) y sociedades administradoras de fondos de inversión.
Los médicos, odontólogos o veterinarios, no pueden ser titulares – directamente o a través de la posesión de acciones de personas jurídicas que lo sean – de farmacias, droguerías o herboristerías (D.L. 15.073).
B. Personas jurídicas incapaces de ser socias
Las personas jurídicas pueden ser socias de una sociedad comercial. Para ello deben tener capacidad para ejercer el comercio. Sin embargo, no todas las personas jurídicas tienen capacidad para contratar.
Las personas jurídicas comerciantes por antonomasia son las sociedades comerciales. El artículo 4 establece la comercialidad formal de las sociedades que adopten alguno de los tipos previstos por la Ley 16.060, cualquiera sea su objeto. Cualquiera de los tipos societarios previstos en la Ley de Sociedades Comerciales puede ser socia de una sociedad comercial, siempre y cuando sea persona jurídica.
Las sociedades civiles no son personas jurídicas. Por lo tanto, no pueden ser socias de una sociedad comercial. Las sociedades accidentales o en participación, tampoco pueden ser socias porque carecen de personalidad jurídica.
En el mismo sentido, los consorcios no pueden formar parte de una sociedad comercial por carecer del atributo de la personalidad jurídica.
II. Excepciones al principio general sobre capacidad
Las personas que no tienen capacidad para ejercer el comercio no pueden ser socias de una sociedad comercial. Sin embargo, pueden llegar a serlo siempre y cuando estén correctamente representados y sus representantes cumplan los requisitos establecidos en la Ley. A continuación se estudiarán las excepciones al principio general de la capacidad.
A. Representación para constituir sociedades o adquirir participaciones
Art. 44, inciso 2:
“Los padres, tutores y curadores no podrán contratar sociedad ni adquirir participaciones, cuotas sociales o acciones por sus representados sin autorización judicial fundada. En ningún caso se concederá esa autorización si el menor o el incapaz asumieran la calidad de socios ilimitadamente responsables”.
B. Representación para aceptar herencias, legados o donaciones
Para que el incapaz reciba por herencia, legado o donación una participación social, su representante debe cumplir las condiciones legales establecidas en la Ley:
Art. 45, inciso 1 y 2:
“Cuando un incapaz reciba por herencia, legado o donación una participación o cuota social, sus representantes deberán solicitar autorización judicial para aceptarla y permitir que aquél continúe en la sociedad, la que será acordada si el Juez lo estima conveniente para los intereses del incapaz dadas las circunstancias del caso.
Si la participación es la de socio ilimitadamente responsable, el Juez condicionará su autorización a la modificación del contrato o la transformación de la sociedad, a fin de atribuirle al incapaz la calidad de socio o accionista no responsable por las obligaciones sociales.
En los casos de los incisos precedentes y hasta que se dicte resolución definitiva, la sociedad continuará provisoriamente y el incapaz no responderá por las obligaciones sociales.
El representante ejercerá todos los derechos que como socio le correspondan al incapaz: percibirá y administrará las ganancias conforme a las normas pertinentes del Código Civil”.
Es importante destacar que para el caso de sociedad anónima la Ley tiene otra solución: no se requerirá autorización judicial cuando el incapaz reciba acciones.
III. Sociedad entre padres, tutores, curadores, y sus representados
A. Sociedad entre padres e hijos
De acuerdo al art. 46, los padres podrán celebrar o participar en sociedades con sus hijos menores, siempre y cuando, previamente, se nombre un curador especial y se obtenga la autorización judicial. Otorgada que sea, el menor siempre debe revestir la condición de socio limitadamente responsable
B. Sociedad entre tutores o curadores y sus representados
El mismo artículo en su segundo inciso prohíbe a los tutores y curadores celebrar sociedad con sus representados.
C. Casos de herencia, legado o donación
El último inciso del art. 46 dispone:
” Si por herencia, legado o donación un incapaz recibe una participación, o cuota social de una sociedad integrada por sus representantes, se deberá designar un curador especial, quien procederá en la forma prevista en el artículo 45. Esta norma no se aplicará si se tratara de acciones”.
Bibliografía
Rodríguez Olivera, N. Derecho Comercial, t. 2. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1998.
Rippe Káiser, S. Sociedades Comerciales. 6ª ed. act. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1995.
Schwartz, “Sociedad comercial y tipos societarios”, in: Hargain, Schwartz, Serván Bauzón y Wonsiak de Haskel, Manual de Sociedades Comerciales, t. 1. Montevideo, Instituto de Investigación y Técnica Notarial de la Asociación de Escribanos del Uruguay, 1990.