Caracteres de la enumeración del art. 7 del Código de ComercioConteúdo
I. Sobre la objetividad o subjetividad
La doctrina ha atribuido objetividad a la enumeración de los actos de comercio, desde dos puntos de vista:
Desde un punto de vista, objetividad significa que la comercialidad de cada acto depende de su propia naturaleza y no de la calidad de comerciante de la persona que lo realiza.
1. Operaciones de banco
Sin embargo, hay determinados actos que son comerciales en función del sujeto que los realiza. El ejemplo que menciona la doctrina es el de las operaciones de banco. No coincidimos con esta opinión, según se estableció al analizar el n° 2 del art. 7 del Código de Comercio (CCom).
Existen una serie de negocios jurídicos que típicamente corresponden a la operativa bancaria. Todos ellos, en nuestra opinión, constituyen «operaciones de banco», sea quien sea que los realice y, consecuentemente, quedan sometidos al Derecho mercantil.
En esta postura, serían mercantiles aquellos negocios bancarios que se alejan de los tradicionales, como la apertura de crédito, el descuento, el crédito documentario, el arrendamiento de cajas de seguridad. Estos negocios nacen en el ámbito bancario pero nada obstaría a que cualquiera de ellos pudiera ser ejecutado por una persona no bancaria, sin que por ello, en nuestra opinión, perdiesen su mercantilidad.
Como contrapartida, pareciera obvio que aquellos negocios típicamente civiles, como la compraventa o hipoteca de inmuebles, no se convierten en actos de comercio porque los celebre un banco. Se rigen siempre por el Derecho civil.
2. Empresas
Se ha pretendido ver, asimismo, un matiz de subjetividad, en la referencia a empresas que se efectúa en el n° 4 del art. 7.
Pérez Fontana sostenía que la comercialidad a que se refiere el CCom se relaciona con los actos que ésta realice. Luego, sostenía que, como no hay empresa sin empresario, esta disposición suponía una aplicación del criterio subjetivo en la determinación de los actos de comercio, por el cual serían comerciales los actos realizados por el empresario[].
No compartimos el criterio reseñado, según surge del comentario que se puede leer en el hipervínculo siguiente: Empresas.
En nuestro Derecho sólo son personas jurídicas, las consagradas por el art. 21 del Código Civil y aquellas a las cuales la Ley les ha atribuido tal carácter, como las sociedades comerciales (Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989).
No hay, detrás del art. 7 CCom, conceptos económicos ni jurídicos ni doctrinarios. La doctrina sobre la empresa se elaboró mucho después de la sanción de los códigos. De manera que, el concepto dado por el art. 7 hay que estudiarlo a la luz de lo que tenía el legislador ante sí al sancionarlo, esto es, un hecho económico y nada más que eso. Se manejó el término «empresa» como sinónimo de actividad continuada. Su inclusión se debió a la voluntad histórica de someter a ciertas actividades económicas al régimen más severo del Derecho comercial, sometiendo a su titular al estatuto del comerciante.
En el art. 7 el codificador utilizó la palabra «empresa» como un sinónimo de actividad, del mismo modo que en otros numerales utilizó otras expresiones como operaciones, negociación o convenciones.
3. Operaciones de los factores
También, se podría considerar como una excepción a la objetividad, la referencia del n° 7, a la mercantilidad de las operaciones de los factores.
El n° 7 del art. 7 establece:
«Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen.»
Según se desprende del texto transcripto, la comercialidad deriva de una doble conexión: subjetiva, con un determinado comerciante; y objetiva, con el comercio de ese comerciante. No todos los actos de las personas mencionadas serán comerciales sino, como lo dice el art. 7, sólo en cuanto conciernen al comercio del negociante. Por ende, las operaciones de ese numeral no constituyen negocios distintos a los enumerados en numerales anteriores. En este numeral no se ha calificado un típico negocio mercantil diferenciado de otros.
Observaciones
Advertimos que, fuera de la enumeración que realiza el art. 7, el CCom regula contratos, como el préstamo o el depósito, cuya mercantilidad depende de la calidad de comerciante de uno o de los dos contratantes. Sin embargo, aun en estos acasos se requiere, adicionalmente, que el negocio tenga conexión con su actividad mercantil.
Todo lo dicho hasta aquí no se contradice con la presunción de comercialidad establecida en el art. 5 para todos aquellos actos que realicen los comerciantes. Este texto, no significa que los actos de los comerciantes sean necesariamente comerciales, ya que pueden no serlo, sino que quien alegue que el acto realizado por un comerciante no es comercial, debe probarlo.
B. Segundo sentido atribuido a la objetividad
La enumeración es objetiva, también, porque no considera la intención con que se realiza el acto.
Claro que esto tiene una enormísima excepción en la tipificación que de la compraventa comercio realiza el n° 1 del art. 7.
Sin perjuicio de ello, incluso la compraventa, en varios casos, es mercantil, sea cual sea la intención del comprador.
Conclusión
En conclusión, se considera que la enumeración es “predominantemente objetiva” porque si bien en primera instancia se considera únicamente al acto en sí mismo, respecto a determinados actos se tendría en consideración al sujeto que lo realiza o la intención con que se realiza el acto.
II. Sobre la taxatividad o enunciatividad
Una enumeración es taxativa cuando debe interpretarse estrictamente, sin inclusión de otros casos que los enumerados, porque de ello depende la aplicación de un Derecho especial. Por el contrario, una enumeración es enunciativa cuando se ha hecho a vía de ejemplo. En este segundo caso se pueden incluir otros casos similares a los enunciados, por analogía.
Aclarado esto, se plantea la interrogante siguiente: ¿es posible incorporar al art. 7 otros actos similares por analogía? En definitiva ¿la enumeración es taxativa o enunciativa? Al respecto se han sostenido tres posiciones.
A. Tesis restrictiva
Según los defensores de esta teoría, la enumeración es taxativa. De acuerdo con esta posición, no sería posible agregar otros actos a la lista, por más similares que fueran.
Quienes opinan de esta manera fundamentan su posición en la naturaleza excepcional del Derecho Comercial. El Derecho comercial es un Derecho de excepción con respecto al Derecho Civil. Por lo tanto, debe interpretarse restrictivamente y lo que no está en el art. 7 o en la legislación comercial, pertenece al Derecho Civil.
B. Tesis amplia
Para esta posición la enumeración es enunciativa. Se fundamentan en el acápite del art. 7, que establece:
«Se reputa actos de comercio en general…»
Por otra parte, entienden que ello favorece al comercio que está en permanente evolución y que por medio de esta teoría puede adaptarse a las normas legales vigentes.
C. Tesis intermedia
Es cierto que en buena parte de la materia contractual, el Derecho Comercial constituye un Derecho excepcional frente al Civil. Además, las dificultades para concebir una definición de acto de comercio unánimemente aceptada, impone que se establezca expresamente por la Ley qué es lo que ha de considerarse acto de comercio, caso a caso.
Por lo tanto, no es posible agregar a la lista otros casos más que los previstos legalmente, bajo el pretexto de considerarlos afines a alguna concepción teórica de acto de comercio. La determinación de los actos de comercio es de orden público, por lo que no queda librada a la voluntad de los particulares. Estos no pueden atribuir naturaleza civil a un acto calificado como comercial, ni calificar como comercial a un acto no incluido en la nómina.
Sin embargo, también, es cierto que la enumeración no puede considerarse exhaustiva, porque los actos de comercio no se agotan en el art. 7. Otros actos como la fianza (arts. 603 y ss. CCom), la prenda y la hipoteca comercial, se encuentran regulados en otros artículos del mismo CCom.
Asimismo, es posible advertir un criterio lógico en cada numeral del art. 7. En efecto, cada inciso del artículo encierra una categoría. Dentro de esta categoría puede utilizarse la analogía para incluir casos no previstos expresamente. Siguiendo este criterio, por ejemplo, puede ampliarse el n° 4 del art. 7 y entender que las empresas de transporte por aire son, también, comerciales.
III. Heterogeneidad y homogeneidad
Algunos autores consideran que la enumeración contenida en el art. 7 es heterogénea, pues contendría actos de diversa naturaleza. Algunos de estos actos serían contratos, otros serían títulos valores y otros serían empresas.
En nuestra opinión, no existe tal heterogeneidad. Todo lo enumerado por el art. 7 son actos.
Los contratos son negocios jurídicos bilaterales y los títulos valores son negocios jurídicos unilaterales, pero todos pertenecen al género acto jurídico.
En cuanto a las empresas del n° 4, entendemos que el art. 7 no utiliza la expresión empresas como organización de trabajo ajeno y capital, sino como actividad. Esto es, consideramos que el n° 4 se refiere a la actividad de fábrica y a los actos de transporte, depósito y comisión.
[1] Sin embargo, sostiene lo contrario en el t. 1, de su Manual de Derecho Comercial (p. 57), publicado en 1995.