¿Cómo se solicita el concurso?
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I. Concurso voluntario
Según establece el n° 1 del art. 6 de la Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC), el deudor tiene legitimación para solicitar la declaración de concurso.
1. Representación de las personas jurídicas
Si el deudor fuere una persona jurídica, la solicitud debe ser realizada por sus órganos con facultades de representación o por apoderado con facultades expresas para la solicitud. La LSC establece que los administradores representan a la sociedad salvo que la Ley o el contrato atribuyan las funciones de representación a alguno o algunos de ellos o establezcan otro sistema para la actuación frente a terceros (art. 79).
Para las sociedades colectivas, el art. 210 de la Ley 16.060/1989, 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC) establece que, si nada se hubiera previsto, se entenderá que cada uno de los administradores, indistintamente, puede realizar cualquier acto de representación de la sociedad. En el caso de las sociedades anónimas, el administrador o el presidente del directorio representa a la sociedad, salvo pacto en contrario (art. 376).
Si la sociedad fuera irregular o de hecho, cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 38).
Si la sociedad estuviere en liquidación, los liquidadores ejercerán la representación de la sociedad (art. 175).
La solicitud debe cumplir con lo dispuesto por los arts. 117 y 118 del CGP.
La LC no establece expresamente que el deudor pueda actuar por medio de un representante, pero ello es admisible por lo dispuesto en el art. 117 del CGP, aplicable por lo dispuesto en el acápite de su art. 7.
Entendemos que el concurso debe ser solicitado por un apoderado con poder especial. No basta con un poder general. Esta exigencia se justifica por los importantes y graves efectos del concurso.
El apoderado debe ser abogado o procurador y el poder otorgado en escritura pública (art.38 CGP).
¿Puede solicitar el concurso el factor o gerente de un comerciante?
En principio, el factor no puede pedir el concurso de su principal, por dos razones: porque el factor fue facultado para administrar los negocios y el concurso puede suponer su clausura; porque el factor conoce la situación del establecimiento que administra pero no la situación patrimonial total de su principal.
El factor puede tener conocimiento de las dificultades en la marcha del establecimiento del principal pero ello no justifica que pida el concurso que arrastra todo el patrimonio del deudor, máxime cuando el principal puede ser solvente por la propiedad de bienes no afectados a la explotación comercial.
No obstante, el factor podría pedir el concurso si en el poder se le facultase expresamente para ello. Si se le ha autorizado, deberá sustituir el poder en un abogado o procurador para su presentación en juicio.
B. Documentación que debe acompañar la solicitud de concurso
En el art. 7 de la LC se establecen los documentos que debe acompañar el deudor con su solicitud.
1. Memoria, inventario y relación de acreedores
Entre los documentos que debe presentar el deudor junto con su solicitud, el art. 7 exige una memoria explicativa, un inventario de bienes y derechos, y una relación de sus acreedores.
a. Memoria explicativa
Una memoria es una exposición de hechos, datos o motivos referentes a determinado asunto. El adjetivo explicativa apunta a destacar que la exposición debe ser aclaratoria de lo que se expone y no una mera enumeración de hechos, datos y motivos.
El n° 1 del art. 7 establece que se debe presentar una memoria explicativa con información sobre el deudor.
- Si se trata de una persona casada, se debe indicar el nombre del cónyuge y el régimen patrimonial del matrimonio.
- Si se trata de una persona jurídica, se indicará el nombre y domicilio de los socios, asociados o accionistas de los que se tenga constancia, de los administradores o liquidadores y, en su caso, de los miembros del órgano de control interno. Si la persona jurídica forma parte de un grupo de empresas, se enumerarán las entidades que estén integradas en el mismo.
- Se incluirá su historia económica y jurídica, se indicará la actividad o actividades a las que se dedica o se dedicó en el pasado y las oficinas, establecimientos o explotaciones de las que fuera titular. También, se señalarán las causas del estado en que se encuentra.
b. Inventario
En el n° 2 del art. 7 de la LC, se incluye entre la documentación que debe acompañar el deudor que solicita su propio concurso, un inventario de bienes y derechos de los que sea titular.
De acuerdo con Couture, el inventario es una descripción en la cual se consigna el estado de un patrimonio mediante el detalle pormenorizado de los bienes que integran su activo y de las obligaciones que constituyen su pasivo. La palabra inventario corresponde a la voz latina inventarium, proveniente de invenio que significa encontrar. Etimológicamente, entonces, inventario es una lista de lo que se encuentra.
El inventario deberá ser confeccionado a la fecha de solicitud del concurso, con estimación de su valor, del lugar donde se encuentran los bienes y, en su caso, de los datos de identificación registral.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2 del Dec. 146/009, a los efectos de la estimación del valor de los bienes y derechos, indicados en este artículo, el deudor debe indicar los criterios de valuación utilizados para cada uno de los mismos. En caso de que dichos criterios de valuación difieran de los criterios utilizados en la elaboración de los estados contables exigidos en el n° 4 del art. 7 de la LC, el deudor deberá justificar el cambio de criterio.
Según dispone el n° 2 del artículo en análisis, si alguno de los bienes se encontrara gravado por derechos reales o hubiera sido embargado se debe indicar, las características del gravamen y de su inscripción registral, si correspondiere, así como la indicación del juzgado actuante y las actuaciones en las cuales el embargo hubiera sido trabado.
c. Relación de acreedores
El deudor deberá acompañar, también, una lista de sus acreedores por orden alfabético, indicando su nombre, número de Registro Único Tributario (RUT) o documento de identidad según corresponda, domicilio, monto y fecha de vencimiento de sus créditos, así como la existencia de garantías personales o reales, sobre bienes del deudor o de terceros. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se indicará la clase de reclamación, el Juzgado, los autos en que se tramita y el estado de los procedimientos.
La relación de acreedores cumple la función de informar al juez, al síndico o al interventor, con carácter provisional, acerca de la composición de la masa pasiva. El hecho de que el deudor incluya a una persona en la relación de sus acreedores como titular de uno o varios créditos no significa que dicha persona tenga, sin más, la condición de acreedora concursal. Para ello es necesario que sea reconocida como tal, a través de un sistema en el que, por regla general, interviene el propio acreedor, mediante la insinuación oportuna de su crédito y el síndico o el interventor mediante la inclusión de ese crédito en la lista de acreedores o, en su caso, el propio juez al resolver sobre insinuaciones tardías o sobre las impugnaciones que se presenten contra la lista de acreedores.
La relación presentada por el deudor es una primera lista de acreedores, que deberá ser depurada por el síndico o el interventor al presentar la lista de acreedores que resulte de la verificación (art. 101). Al realizar la verificación se procederá, por un lado, a la inclusión de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento, modificando la cuantía cuando así procediere y clasificándolos. Por otro lado, se procederá a la exclusión de aquellos que, aunque figuren en esa primera relación, no serán reconocidos por el síndico o le interventor.
Por lo tanto, se exige que el deudor presente la relación de sus acreedores a los efectos siguientes:
- para respaldar la estimación del pasivo formulada inicialmente por el deudor y
- para permitir al síndico o al interventor dar cumplimiento a las comunicaciones previstas al art. 93 de la LC.
No tiene incidencia alguna en la etapa de verificación de créditos, pues una de las razones por las que se realiza dicha verificación es confirmar que los denunciados realmente existan y si sus montos se ajustan a los denunciados por el deudor.
En el n° 4 del art. 7, la LC agrega la exigencia de acompañar estados contables, para el caso en que el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad, y, en su caso, la memoria del órgano de administración y el informe del órgano de control interno, correspondientes a los tres últimos ejercicios, si existieran.
En caso de falta de presentación de cualquiera de estos recaudos, se debe indicar la causa por la cual el deudor no puede aportarlos.
a. Estados contables
Los estados contables deben ser acompañados de informe firmado por contador público o establecer expresamente la causa por la cual no fue posible obtener dicha firma. La omisión de llevar contabilidad suficiente o el incumplimiento de la obligación legal de llevar contabilidad no es un obstáculo para la promoción de los procedimientos concursales (considerando II Decreto 146/2009, de 23 de marzo).
El Dec. 146/2009, respecto a las sociedades comerciales, dispone que deberán presentar los estados contables preparados según normas contables adecuadas exigidos por la LSC y por su reglamentación. El art. 1 del Decreto 162/2004 considera normas contables adecuadas a «todos aquellos criterios técnicos, previamente establecidos y conocidos por los usuarios, que se utilizan como guía de las acciones que fundamentan la preparación y presentación de la información contable (estados contables) y que tienen como finalidad exponer en forma adecuada la situación económica y financiera de una organización». En función de lo dispuesto por diversos decretos, se consideran normas contables adecuadas, de aplicación obligatoria, las Normas Internacionales de Contabilidad adoptadas por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (International Accounting Standards Board – IASB) traducidas al idioma español según autorización de dicho Consejo y publicadas en la página web de la Auditoría Interna de la Nación (Decreto 266/2007, de 31 de julio).
Para el caso de los deudores que no sean sociedades comerciales, el Decreto establece que deben presentar los estados contables que hayan presentado a los terceros interesados (Instituciones Financieras, en caso de existencia de deudas bancarias, o en su defecto a la Dirección General Impositiva (DGI), o a cualquier otro interesado), expresando en qué medida dichos estados se ajustan a las normas contables adecuadas de las sociedades comerciales.
En el caso de personas físicas – a las que el Decreto llama «empresas unipersonales» – que no posean contabilidad suficiente, deben presentar los estados contables que hayan presentado a terceros (acreedores, bancos o DGI). De no haber sido emitidos estados contables en los tres años anteriores, el Decreto los exime de dar cumplimiento al requisito impuesto por el art. 7, n° 4, de la LC (sic).
b. Informes de auditoría
El n° 4 del art. 7 de la LC exige que los deudores que hubieren contratado una auditoría externa, acompañen a su solicitud los informes de auditoría correspondientes a los estados contables presentados.
En caso de falta de presentación de cualquiera de estos recaudos, el deudor debe indicar la causa por la cual no puede aportarlos.
El art. 4 del Dec. 146/2009 agrega una exigencia más, respecto de aquellos deudores que no dispongan de esta clase de informes:
«De no existir informe de auditoría externa, el deudor deberá presentar el tipo de informe emitido por Contador Público exigido por la Dirección General Impositiva, Auditoría Interna de la Nación para dar cumplimiento al registro de los Estados Contables, o por los bancos acreedores, de acuerdo con las normas dictadas por el Banco Central del Uruguay».
3. Testimonios
a. Testimonio de los estatutos, autorización e inscripción
Si el deudor fuera una persona jurídica, debe acompañar el testimonio de lo siguiente:
b. Testimonio de la resolución que aprueba la presentación
En el art. 7, n° 6, de la LC se dispone que la solicitud debe acompañarse con la resolución del órgano de administración, aprobando la presentación.
Luego, se agrega que la solicitud debe ser firmada por todos los administradores.
Se trata de una contradicción con lo dispuesto en los ns. 1 y 3 del art. 6 o bien de una exigencia desmedida, puesto que supondría el consentimiento unánime de los administradores. Bastaría que un administrador se negase a firmar la solicitud para que el concurso no pudiera ser solicitado.
C. Consecuencia de la omisión de los recaudos exigidos por la LC
En caso de omitirse la presentación de alguno de los recaudos establecidos en el art. 7 de la LC, el juez rechaza la solicitud de plano.
La decisión judicial no causa estado y es apelable por el deudor con efecto suspensivo.
El juez no cuenta, por expresa interdicción de la norma, con la posibilidad de exonerar al solicitante de la presentación de los recaudos referidos, ni siquiera parcialmente, como tampoco de conceder un plazo para subsanar omisiones.
II. Solicitud de concurso por otros legitimados
Las personas legitimadas por los ns. 2 a 7 del art. 6 deben cumplir con los requisitos dispuestos, en general, por los arts. 117 y 118 del CGP para la proposición de la demanda. Además, deben acreditar la existencia de alguna de las presunciones legales de insolvencia.
En el § 2 del art. 8 de la LC se establece, en forma genérica, que «no podrá desistirse de la solicitud de declaración de concurso». La forma genérica en la que se expresa esta disposición, podría dar a entender que ninguno de los habilitados para solicitar el concurso, ni siquiera el propio deudor, podría desistir de su solicitud.
Sin embargo, Creimer Bajuk considera que sólo el deudor puede desistir de la solicitud de declaración judicial del concurso. Esta interpretación tiene cierta razonabilidad, por cuanto el art. 8 está dedicado al caso en que la solicitud de concurso provenga de otros legitimados, diferentes al deudor. De ahí que, sea sustentable que lo dispuesto en el art. 8 – incluida la prohibición de desistir – sólo sería aplicable a los otros legitimados, tal cual consta en el nomen iuris del artículo.
El desistimiento del proceso es un derecho que el art. 226 del CGP reconoce a todo accionante. No obstante, pudiere existir oposición de la contraparte, deducida dentro de los seis días siguientes a la notificación (art. 227 CGP) que, en el caso de un concurso, en tanto procedimiento de ejecución colectiva, podría considerarse constituida por los acreedores del concursado. Está claro que, en este caso, el deudor debiera pagar las costas y, eventualmente, los costos, si correspondiere (art. 231 CGP), o hasta los daños y perjuicio causados por el proceso desistido (art. 232 CGP).
En el § 2 del art. 8 de la LC se establece, también, que «los solicitantes del concurso serán responsables por los perjuicios causados al deudor por el carácter abusivo o por la falta de fundamento de la solicitud».
De la LC no surgen elementos que permitan precisar en qué consistiría el abuso. Existe doctrina que considera que el hecho de que la declaración de concurso no llegara a dictarse por no probarse los extremos configurativos de la insolvencia, podría constituir un presupuesto fáctico de una eventual responsabilidad.
«Art. 117. Forma y contenido de la demanda.
Salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por escrito y contendrá:
1) La designación del tribunal al que va dirigida.
2) El nombre del actor y los datos de su documento de identidad, su domicilio real, así como el que se constituye a los efectos del juicio.
3) El nombre y domicilio del demandado.
4) La narración precisa de los hechos en capítulos numerados, la invocación del derecho en que se funda y los medios de prueba pertinentes, conforme con lo dispuesto en el artículo siguiente.
5) El petitorio, formulado con toda precisión.
6) El valor de la causa, que deberá ser determinado precisamente, salvo que ello no fuera posible, en cuyo caso deberá justificarse la imposibilidad y señalarse su valor estimativo, indicándose las bases en que se funda la estimación.
7) Las firmas del actor o de su apoderado y del abogado, salvo los casos exceptuados por la ley.
Artículo 118. De la prueba en la demanda
118.1 Se acompañara a la demanda toda la prueba documentada que se intente hacer valer y los documentos que acrediten la personería, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40, así como testimonio del acto conciliatorio en los casos en que éste procede.
Si no se dispusiere de alguno de esos instrumentos, se reseñarán su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentre y se solicitarán las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.
118.2 También deberá indicar el actor el nombre y domicilio de los testigos de que habrá de servirse, así como los demás medios de prueba de que habrá de valerse y solicitar su diligenciamiento.
Lo relativo a la declaración de parte se regirá por lo dispuesto en la Sección II del Capítulo III de este Libro.
118.3 Sólo podrán ser propuestas posteriormente las pruebas claramente supervinientes las referidas a hechos nuevos o a los mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la reconvención.»