Concordato privado
El concordato privado fue establecido por la Ley 8.045 del 11 de noviembre de 1926.
Esta Ley no regula todos los aspectos del concordato privado. Sólo establece normas peculiares en cuanto a ciertos requisitos y en cuanto al procedimiento para su celebración.
El Derecho común en materia de concordatos es la legislación sobre concordatos preventivos judicial y extrajudicial. De manera que este concordato privado está disciplinado por la Ley 8.045 de 1926 pero, también, le son aplicables disposiciones de la legislación sobre concordatos preventivos judicial y extrajudicial, en cuanto no han sido derogados expresa o tácitamente por aquélla.
Se elabora como una solución menos severa, frente al rigor de las exigencias de los concordatos preventivos judicial y extrajudicial. Tiene como rasgo particular la posibilidad de celebrar un acuerdo entre un deudor comerciante y sus acreedores que queda perfeccionado al margen de la intervención judicial. Si ningún acreedor se opone, la celebración del concordato es enteramente privada.
Este concordato presenta algunas ventajas con respecto a las demás soluciones preventivas:
1. Ofrece una solución a los comerciantes que no tienen libros llevados en forma o que no están inscriptos en la matrícula de comerciantes o que no tienen forma de acceder a una garantía que asegure el cumplimiento de lo prometido.
2. Con esta modalidad del concordato se evita la publicidad previa del trámite, que se da en los concordatos preventivos extrajudicial y judicial. Esa publicidad crea dificultades a los comerciantes que tramitan el concordato, pues perjudica al crédito.
3. El plazo se extiende a 24 meses.
La reglamentación del concordato privado se estructuró como reacción contra la severidad del régimen de los concordatos preventivos judicial y extrajudicial, eliminando diversas exigencias. De esta forma, se pretendía favorecer al comerciante en mal estado de negocios, que deseaba obtener un concordato.
Así, la Ley eliminó la exigencia de que el deudor comerciante estuviese inscripto en la matrícula y presentase libros en forma. Tampoco se exige que el deudor ofrezca y constituya garantía del cumplimiento del acuerdo.
La supresión de la exigencia de que el deudor estuviera inscripto en la matrícula se fundó en la comprobación de que, en la realidad, muchos comerciantes no cumplían con ese requisito y en el afán de ampararlos con un mecanismo que, a la vez, beneficiase a los acreedores y al comercio en general. Se entendió que cuando el comerciante no inscripto incurría en cesación de pagos, resultaba conveniente que las soluciones concordatarias pudieran ser utilizadas para evitar la quiebra, ya que éstas no sólo son un favor para el deudor sino que son ventajosas para los acreedores y para la sociedad en general.
Se mantuvieron como requisitos para la validez del acuerdo concordatario los siguientes:
- que la quita no exceda del cincuenta por ciento (por remisión al régimen de los concordatos preventivos del comerciante);
- que la espera no exceda de un plazo máximo que se lleva a veinticuatro meses;
- el acuerdo de las mayorías de acreedores previstas en el artículo 1.524.
Por otra parte, se incorporó como nuevo requisito la constitución de domicilio en Montevideo, por el deudor concordatario.
Además, el deudor concordatario debe elaborar la siguiente documentación: un estado demostrativo de su actuación comercial y una nómina de deudores y acreedores, completa, especificada según su clase, con indicación de domicilios.
A continuación hemos de analizar algunos de los requisitos referidos en la síntesis que antecede.
1. Plazo
En el concordato privado, el deudor y los acreedores se ponen de acuerdo en un régimen de pago de los créditos bajo ciertas condiciones. El plazo para el pago no puede exceder de los 24 meses. Es de 18 meses para los concordatos preventivos judiciales y extrajudiciales. Se trata de un plazo máximo. Dentro de este término, el deudor puede negociar con sus acreedores la fecha o fechas de pago.
2. Quita
La Ley de 1926 nada establece expresamente sobre las quitas que el deudor puede convenir con sus acreedores. Esta ley establece expresamente ciertas derogaciones al régimen común; pero no fija el contenido del concordato salvo en lo relativo al plazo. Ya señalamos que, a nuestro entender, el régimen común en materia de concordatos es la legislación sobre los preventivos judicial y extrajudicial y que sólo corresponde apartarse a él, en lo que la Ley de 1926 establezca expresamente.
Puede sostenerse, entonces, que la quita máxima es de un cincuenta por ciento.
B. Domicilio en Montevideo
El deudor debe constituir domicilio en Montevideo. Se establece este requisito en el artículo 2 de la Ley.
Se plantea si es necesario constituir domicilio fijando una casa determinada en Montevideo. En el proyecto de la Comisión de Códigos se establecía que se fijara domicilio en una determinada casa. En la discusión se entendió que la expresión era redundante. En consecuencia, no basta expresar que se constituye domicilio en Montevideo sino que es menester designar un lugar, calle y número, dentro de Montevideo. Si el legislador entendió redundante establecer en el texto la fijación de “una determinada casa”, es porque con la sola redacción vigente ya se debe entender así exigido.
1. Aplicación del régimen del artículo 1.524 del Código de comercio
Se mantiene el régimen de mayorías previsto en el artículo 1.524 del Código de comercio.
El artículo 2 de la Ley 8.045, remite expresamente a las mayorías exigidas por el artículo 1.524, numeral 1, del Código de comercio. El numeral 1 de dicho artículo, obliga a practicar dos escrutinios y, en cada uno, obliga a alcanzar una doble mayoría.
El primer escrutinio se debe realizar entre todos los acreedores no preferentes, sin distinguir entre civiles y comerciales. El segundo escrutinio debe realizarse sólo entre los acreedores comerciantes, cuyos créditos provengan originariamente de operaciones comprendidas en el giro regular de sus negocios y estén asentadas en los libros llevados por ellos en forma.
En ambos escrutinios debe alcanzarse una mayoría de personas y una mayoría de créditos. Esto es: debe contarse, en ambos, con la aprobación de la mayoría simple de personas y, además, esa mayoría debe representar, por lo menos, las tres cuartas partes del pasivo total (en el primer escrutinio) o comercial (en el segundo) del deudor.
En el trámite del concordato privado no está prevista una votación. Lo que significa la remisión, entonces, es que el acuerdo debe, en primer lugar, contar con las firmas de la mayoría simple de acreedores comerciales o civiles que represente las tres cuartas partes del pasivo total del deudor. En segundo lugar, entre las firmas recabadas deben figurar, también, las de la mayoría simple de acreedores comerciantes, que representen las tres cuartas partes de los créditos comerciales provenientes de operaciones comprendidas en el giro regular de sus negocios y estén asentadas en los libros llevados por ellos.
2. Vigencia de las firmas
En cuanto a la vigencia de las firmas, el artículo 2 de la Ley 5.548 de 1916 establece:
“Las firmas de los acreedores, puestas al pie de un proyecto de concordato, caducarán si, transcurridos treinta días desde sus respectivas fechas, no hubiese sido solicitada la homologación de aquél.”
Esta norma no se ha mantenido ni derogado expresamente para el concordato privado. Puede sostenerse que es inaplicable, dado el especial procedimiento de este concordato. En efecto, en éste no hay solicitud de homologación. Por otra parte, entre la firma del primer acreedor y la protocolización pasarán siempre más de treinta días en razón de los trámites que hay que cumplir.
II. Procedimiento del concordato privado
El concordato privado tiene una primera etapa que consiste en recabar privadamente la adhesión de acreedores que reflejen las mayorías previstas en el artículo 1.524 y notificar a los no adherentes. Una vez culminada esta etapa el procedimiento varía según se opongan o no, los acreedores.
A. Adhesión de acreedores
El deudor concordatario, en forma privada, recaba la adhesión de sus acreedores como se hace en un concordato preventivo extrajudicial. Al recabar su firma en el concordato, les va dejando un ejemplar del concordato firmado por él. Cuando obtiene la adhesión de la doble mayoría del artículo 1.524, comienza la segunda etapa.
1. Consecuencias de la adhesión
a. Inexistencia de moratoria provisional
Cabe señalar, ante todo, que la iniciación del trámite del concordato privado no apareja las consecuencias que trae la iniciación del concordato preventivo judicial o extrajudicial. La iniciación del procedimiento privado de este concordato no beneficia al deudor con una moratoria.
Sin embargo, a nuestro entender, el acreedor que ya puso su firma en el proyecto de concordato queda vinculado con ella y no podría promoverle juicio ni solicitar su quiebra. Quien puso su firma en el concordato privado no puede pedir la quiebra porque ha consentido el proceso concursal; se ha constituido en parte de él y no puede separarse unilateralmente. En tanto el proceso concursal sigue su curso normal, el acreedor adherente está vinculado a ese proceso.
En cuanto a los demás acreedores entendemos que, al no existir moratoria, podrán promover juicio para el cobro de su crédito, pero tampoco podrán pedir la quiebra del deudor. Nos explicamos. Un deudor comerciante promueve un concordato privado. Obtenida la adhesión de la mayoría legal de sus acreedores, el concordato adquiere ya cierta eficacia. El acreedor que firmó está comprometido por su adhesión; el acreedor que no lo ha firmado, según hemos de ver, tiene el solo recurso legal de la oposición. Es decir, al acreedor no firmante la Ley sólo le da el instrumento legal de la oposición. No puede pedir la quiebra.
El principal argumento para sostener esta posición se encuentra en la propia Ley, en el artículo 4, inciso 3, de la Ley 8.045:
“Si el deudor concordatario no se presenta en tiempo, cualquiera de los acreedores reconocidos en el concordato, podrá solicitar la quiebra, bastando para declararla la presentación de un ejemplar del concordato firmado por el deudor y siempre que su firma sea reconocida judicialmente o dada por reconocida.”
De acuerdo con la norma transcripta, si un acreedor se opone, el deudor debe presentarse al Juzgado, con todos los antecedentes, en un plazo de diez días.
Si en ese plazo no se presenta, cualquier acreedor podrá pedir su quiebra. Con esta norma se da una primera y única oportunidad a los acreedores para pedir la quiebra; esto es, vencidos los diez días que tiene el deudor para presentarse con todos los antecedentes ante el juez. De esa norma se deduce que antes no podrían pedirla y que si el deudor cumple con el precepto legal y se presenta al juzgado, tampoco podrían. Si un acreedor pidiera la quiebra antes del término establecido en el artículo 4 de la Ley, el deudor podría presentar al juez de la quiebra el proyecto ya firmado por la mayoría y, en base a la disposición mencionada, recurrir del auto de quiebra.
Cuando el deudor, a raíz de oposiciones, se presenta al juzgado, se abre un proceso judicial para resolver sobre las oposiciones al concordato y su homologación. Por lo tanto, no podrá promoverse una quiebra.
b. Inexistencia de efectos personales sobre el deudor
El deudor, en tanto tramita el concordato, no está sujeto a ningún tipo de restricciones personales ni a limitaciones en su capacidad; ni sujeto a fiscalizaciones, salvo que los acreedores la hayan impuesto como condición para su firma del acuerdo concordatario.
2. Notificación a no firmantes
Una vez obtenidas las adhesiones suficientes, el deudor debe notificar a los acreedores “no firmantes”. La Ley establece los dos posibles procedimientos para la notificación: notificación judicial o notarial (art. 2, inc. 2 ).
Al solicitar la notificación, en una u otra forma, el deudor debe proporcionar al notificador los documentos siguientes: el estado demostrativo de la actuación comercial y la nómina de acreedores y deudores a la cual antes no referimos y además una copia del concordato, en que se indique el nombre de los acreedores firmantes y que lleve la firma del deudor concordatario.
No se establece especial competencia judicial para efectuar las notificaciones. Si se trata de un acreedor domiciliado fuera del departamento de Montevideo, sería admisible que la notificación se realice por un juez de la localidad en que ese acreedor esté domiciliado.
Tiene igual eficacia jurídica la notificación notarial que la judicial. El deudor se presentará al escribano con todos los documentos requeridos y el escribano labrará acta con la solicitud de notificación que se le formula. Si el acreedor quiere hacer alguna manifestación o la hace, ella no debe constar en el acta, pues el escribano se limita a notificar como lo haría un juzgado, sin estar facultado para recoger expresiones de notificado. Aunque el acreedor se niegue a firmar el acta, se da por notificado, ya que basta con la constancia notarial de que lo ha sido.
A partir de cada notificación, efectuada a los acreedores no firmantes, corren sendos términos de veinte días para que ellos deduzcan oposición. El término corre en forma particular para cada acreedor (Martínez Blanco). No debe esperarse que se hayan notificado todos para que comience a correr. Si el legislador hubiera considerado al término como común, lo hubiera establecido expresamente.
Scarano sostiene que el término es común. Se basa en la redacción de la Ley. A su juicio, en el inciso 2 del artículo 2 se prevé, en forma genérica, que los acreedores no se hayan opuesto dentro del plazo de veinte días de la notificación a los no firmantes. Entiende que es a partir de la notificación a todos los acreedores no firmantes que el concordato adquiere obligatoriedad y que esa notificación a todos supone un hecho acaecido en una determinada fecha, a partir de la cual corre el plazo común. De esta manera quedaría fijado de modo más claro el momento en que quedaría consumada la obligatoriedad del concordato.
B. Diligencias a cumplir en caso de ausencia de oposición
El plazo para plantear oposiciones es perentorio. Ello surge de la redacción de la Ley. A partir del plazo de veinte días para oponerse, si no hay oposición formulada, el concordato se hace obligatorio para todos los acreedores.
Se atribuye a la no oposición el significado de una tácita aceptación. Si el acreedor no utiliza el recurso que la Ley le confiere, debe admitirse que no tiene motivos para oponerse a la fórmula concordataria.
La no oposición da estabilidad y firmeza al acto concordatario. Se deduce del mismo artículo 3, ab initio, que dispone:
“Si vencido el plazo de veinte días los acreedores no firmantes no hubieran manifestado su oposición al concordatario, el concordato privado se tendrá por aceptado.”
La protocolización se impone en el artículo 3. El deudor concordatario se presenta ante un escribano para solicitar que protocolice el concordato.
El escribano protocoliza:
- el ejemplar del concordato con las firmas del deudor y de sus acreedores;
- las notificaciones efectuadas a los acreedores no firmantes; y
- los documentos que el deudor debió elaborar: estados de situación y nómina de acreedores y deudores.
El escribano expide – o puede hacerlo – testimonio de los documentos protocolizados.
Si las notificaciones se hicieron judicialmente, el escribano protocoliza testimonios de tales notificaciones expedidas por los actuarios de los correspondientes juzgados notificadores. Si las notificaciones se hicieron por escribano, se protocolizan los testimonios de las actas levantadas por los escribanos actuantes para la realización de tales notificaciones.
Con la protocolización, el concordato adquiere fecha cierta.
El escribano no declara homologado el concordato. La homologación supone prestar aprobación a un acto para su perfeccionamiento. El escribano se limita a protocolizar, sin efectuar declaración alguna. La fuerza del concordato privado le es atribuida por la Ley, sin necesidad de especial declaración.
La Ley, en el artículo 7 establece que el concordato protocolizado se reputa homologado. El escribano no homologa, sólo protocoliza pero la Ley, por una ficción creada al efecto, considera como homologado al concordato privado protocolizado.
Concluimos: la protocolización es un acto más en un procedimiento solemne, a partir del cual la Ley reputa que el concordato ha quedado homologado.
Se plantea la interrogante de si debe el escribano controlar la legalidad del concordato y el cumplimiento de los requisitos intrínsecos y extrínsecos y de los diversos actos del proceso.
Se ha sostenido que el escribano al protocolizar no tiene por qué controlar requisitos y formalidades del concordato. Si se presenta un concordato ilegal, el escribano no puede negarse a protocolizar, sostiene Sayagués. Más aún, sostiene que la protocolización subsana todos los defectos que el concordato pudiera tener, de modo que hay que aceptar su validez.
Nuestra posición: el escribano, por la función que cumple la protocolización, en este caso, debe controlar su legalidad. En la tesitura de admitir que su función es la de un mero archivador del documento que se le presenta, nos cuesta aceptar que esa mera protocolización tenga una virtud saneatoria de un documento que no cumple con condiciones legales para su total eficacia. En consecuencia, consideramos que protocolizado un concordato en que el deudor se haya comprometido a pagar el diez por ciento de sus deudas en tres años, no podrá invocarse contra un acreedor no firmante, quien podrá alegar su ineficacia y nulidad.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 7 de la Ley de 1926, se publica en el Diario Oficial durante diez días. La Ley no establece cuando debe hacerse la publicación ni sanciona la falta de publicación.
La norma podría considerarse derogada por el artículo 18 de la Ley 17.292 que impone que las publicaciones dispuestas por las normas que regulan los distintos procesos concursales, se efectuarán en el Diario Oficial y en un medio de prensa escrita, por el término de tres días.
Advertimos que este texto legal se refiere a la ciudad del Juzgado interviniente, con lo cual podría entenderse que la norma se limita a publicaciones en procesos concursales que se tramitan en Juzgados, descartando su aplicación a los concordatos privados.
C. Procedimiento cuando se deducen oposiciones
1. Presentación de oposiciones
En el término para formular oposiciones, algún o algunos acreedores pueden resolver oponerse. Para la Ley es indiferente el número de acreedores que se opongan y el monto de sus créditos, para imponer la alteración del procedimiento.
a. Causales
La Ley 8.045 no establece cuáles serían las causales de oposición invocables por los acreedores.
Sayagués Laso dice que el acreedor sólo puede oponerse por las causales del artículo 1.527 y por el incumplimiento de cualquier requisito legal.
Mezzera Álvarez entiende, también, que sólo son invocables las causales del artículo 1.527, porque el artículo 5 de la Ley 8.045, en su inciso 2, se remite a las disposiciones del concordato preventivo extrajudicial.
Nosotros entendemos que el artículo 5 remite al concordato preventivo extrajudicial y dispone la aplicación de las normas que lo rigen, sólo respecto de la homologación. Ése es el tenor litera del artículo 5: “Para la homologación del concordato privado, en este caso, regirán todas las disposiciones del concordato preventivo extrajudicial…”. Consecuentemente, no existe fundamento legal para limitar las excepciones oponibles. De modo que podría oponerse cualquier causal vinculada a la falta de requisitos intrínsecos o extrínsecos del concordato. También, podría oponerse el acreedor por las causas previstas en el artículo 1.527.
No podría oponerse porque la solución no le parezca conveniente, porque no crea oportuno la concesión de una espera o porque estima que el comerciante no es merecedor, por su inconducta comercial, del beneficio de un concordato. La oposición sólo podrá fundarse en falta de requisitos legales o en la comprobación de la ocultación de bienes o exageración del activo, del aumento o simulación del pasivo o de que el deudor se valió de medios fraudulentos para obtener la adhesión de los acreedores.
b. Notificación al deudor
La Ley dispone que notifiquen su oposición al deudor concordatario. La notificación puede efectuarse de dos maneras: judicial o notarialmente. Puede optar por cualquiera de esas vías. No tiene por qué seguir la misma vía utilizada por el deudor.
La notificación al deudor debe realizarse dentro del plazo de veinte días. No basta con que el acreedor promueva las diligencias de notificación dentro de ese término; es necesario que el deudor se entere de la oposición dentro del mismo. Se notifica la oposición y las razones de su oposición, en forma concreta, ya que así lo establece el artículo 4.
El inciso 2 del artículo 4 impone al deudor la obligación de presentarse al juzgado competente de Montevideo, con todos los antecedentes del caso, esto es, con el concordato firmado por las mayorías y los documentos del inciso 2 del artículo 2.
Es competente el Juzgado Letrado de Primera Instancia de concursos del turno que corresponda.
El plazo para su presentación es de 10 días. Es un plazo perentorio.
a. Consecuencias de la falta de presentación
Si, en el término fijado por la Ley, el deudor concordatario no se presenta al juzgado, determinados acreedores pueden pedir su quiebra. Para ser admitida la solicitud de quiebra el acreedor debe reunir las siguientes condiciones:
- haber sido reconocido en el concordato.
- presentar un ejemplar del concordato firmado por el deudor
- y siempre que su firma sea reconocida judicialmente o dada por reconocida.
Recordemos que el acreedor que figura en la relación de créditos formulada por el deudor, al firmar el concordato o al ser notificado, si se negó a firmarlo, recibió un ejemplar del concordato firmado por el deudor. El acreedor deberá requerir que se cite al deudor a reconocer la firma que puso en ese documento. Reconocida la firma o dada por reconocida, recién puede pedirse la declaratoria de quiebra. Se justifica la sanción de quiebra porque: el deudor que en vista de la oposición deducida no se presenta al juzgado, acepta implícitamente las razones invocadas por el opositor; por otra parte, el planteamiento de concordato demuestra su estado de cesación de pagos.
El inciso 2 del artículo 4 establece que la presentación del deudor concordatario al juzgado debe ser notificada de inmediato a los acreedores opositores.
A partir de la notificación al o a los acreedores opositores, les corre un plazo de seis días para que formalicen su oposición ante el juzgado. Es un término perentorio. Surge de la redacción del artículo 5, que establece el plazo y la obligación y las consecuencias de su no presentación.
A partir de este momento pueden plantearse dos hipótesis distintas: a. el acreedor o acreedores no formalizan su oposición; b. el acreedor o acreedores la formalizan.
La Ley dispone que en esta hipótesis el juez “sin más trámite, declarará homologado el concordato”. No obstante las expresiones terminantes del legislador, entendemos que el juez no está obligado a homologar.
El juez, a nuestro criterio, debe analizar el concordato y el cumplimiento de todos los requisitos intrínsecos y extrínsecos así como el debido acatamiento de las normas de la Ley 8.045, que marcan el proceso. El juez homologará el concordato previo el examen de su legalidad; lo único que no puede hacer es juzgar sobre su conveniencia.
Al acreedor opositor que no formalizó las oposiciones se le condena en costas y costos en el trámite promovido por el deudor. Entendemos que tal condenación procede sólo cuando el concordato se homologue. Si no se homologara, no correspondería sancionar al opositor.
En el plazo de 6 días el acreedor o acreedor opositores deben formalizar su oposición ante el juez. Ello significa que debe expresar ante el juez la causal de oposición, fundándola, aportando detalles y elementos probatorios. Debe invocar las mismas causas anticipadas cuando formuló su oposición mediante notificación al deudor y no en otras. Surge del artículo 5.
Con la presentación del acreedor o acreedores opositores se abre una instancia judicial que debe culminar con una sentencia de homologación del concordato y de rechazo de las oposiciones o con una sentencia de rechazo del concordato, haciendo lugar a las oposiciones. ¿Cuál es el trámite a seguir a partir de la presentación del acreedor o acreedores? El inciso segundo del artículo 5 de la Ley sólo dispone:
“Para la homologación del concordato privado, en este caso, regirán todas las disposiciones del concordato preventivo extrajudicial, sin más excepciones que las establecidas en el artículo 1º de esta ley”.
Según una interpretación, el legislador quiso hacer aplicables las normas sobre el incidente de oposiciones (art. 1.530) y que la sentencia que se dicte debe resolver sobre la oposición y, a la vez, controlar el cumplimiento de todos los requisitos del concordato, homologando o no.
Como argumento, para sostener esta tesis, vemos que la salvedad contenida en ese inciso del artículo 5, se refiere precisamente a los requisitos del acuerdo concordatario.
Con otras palabras, en esta posible tesis, formulada la oposición, el juez debe resolverla siguiendo el trámite previsto para las oposiciones en el artículo 1.530 y luego homologar, controlando requisitos intrínsecos del concordato con excepción de los eliminados por el artículo 1 de la Ley.
El inconveniente de esta posición interpretativa sería el de que no proporcionaría al deudor las ventajas de la moratoria, a la cual, por otra parte, no tenía derecho por su calidad de no inscripto o por no llevar libros. Además, el deudor no quedará afectado por la limitación a su capacidad, lo cual va en perjuicio de los acreedores.
Nos parece más razonable la posición interpretativa adoptada por Sayagués.
Este autor entiende que a raíz de la presentación del deudor ante el juez, se abre un procedimiento similar al del concordato preventivo extrajudicial. Para este autor, la presentación del deudor es equivalente a la solicitud de la homologación del concordato preventivo extrajudicial y, en consecuencia, corresponde dictar un auto de admisión con el contenido y efectos ya vistos: moratoria e interdicciones, imposibilidad de declarar la quiebra, etcétera.
Se argumenta con la redacción del inciso final del artículo 5, que remite a todas las disposiciones del concordato preventivo extrajudicial. Se entiende que se trata de una solución justa y equitativa; pues de lo contrario se haría prácticamente imposible la tramitación de ese concordato, ya que bastaría que cualquier acreedor –aun el opositor- pidiera la quiebra, para impedir su homologación.
De acuerdo a la tesis de Sayagués, presentado el deudor con todos los antecedentes del caso, el juez dicta un auto de admisión y lo manda a notificar al acreedor o acreedores opositores. Si éstos no se presentan a formalizar su oposición, el concordato se homologa. Si se presentan y formalizan la oposición, continúa el procedimiento iniciado, de acuerdo a las normas del concordato preventivo extrajudicial.
Dentro de la tesis de Sayagués, para el caso de que el acreedor formalice su oposición, resulta difícil conciliar la aplicación de algunas de las normas del concordato preventivo extrajudicial. No se aprecia la necesidad de publicaciones cuando ya se cumplió con la etapa de hacer conocer el acuerdo a los acreedores en el trámite del concordato privado; aunque en la situación en análisis, se estará dando información de que el concordato se encuentra, ahora, en la esfera judicial. En la tesis de Sayagués correspondería la aplicación de los artículo 1.527 y 1.528, lo cual significa conceder nuevos plazos para formalizar oposiciones.
El juez resuelve las oposiciones si se formularon y homologa o deniega el concordato. En el artículo 5, inciso primero in fine, se establece que el juez resolverá sobre las condenaciones según el Derecho común:
“El acreedor o acreedores que hubieran manifestado su oposición, una vez notificados de la presentación del deudor concordatario al Juzgado, según lo dispuesto en el artículo anterior, están obligados a formalizar su oposición dentro del término de seis días. Si no lo hicieran, serán de su cargo todas las costas y costos ocasionados por la presentación del deudor al Juzgado, y el juez, sin más trámite, declarará homologado el concordato. Si el acreedor o acreedores dedujeran oposición por las causas expresadas al comunicar al concordatario su disidencia, y no otras, el juez resolverá sobre la homologación solicitada, y al sentenciar, resolverá sobre la condenación según el derecho común”.
Esta disposición es distinta a la contenida en la misma norma para el acreedor que no formaliza la oposición, que será condenado preceptivamente.
La sentencia homologatoria se publica de igual modo que se publica el concordato protocolizado. Advertimos que se aplica lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 17.292, en cuanto a diarios en que se publica y el término. También, ha de tenerse que de acuerdo a esa norma debe publicarse un extracto, previo control de la Oficina Actuaria.
Es de aplicación a este tipo de concordato el artículo 6 de la Ley de 1.926 que tiene alcance general y que ya hemos estudiado. El artículo 6 dispone:
“En cualquier estado de los procedimientos de concordato, si los opositores no representaren el 10 % de los créditos, el juez deberá homologar el concordato, no obstante esa oposición, siempre que cualquier interesado consigne la cantidad suficiente para responder a los créditos de los opositores, más una suma prudencial para los gastos complementarios que pudieran deberse. Los opositores harán valer los derechos de que estuvieran asistidos sobre la suma consignada. La homologación deja también a salvo cualquier acción por fraude o dolo.”
III. Protocolización u homologación del concordato privado
Se han sostenido varias tesis sobre el momento en que se perfecciona el concordato privado. Algunos entienden que se perfecciona cuando se obtienen las mayorías del artículo 1.524. Se podría sustentar en base a la primera parte del artículo 2.
Otros sustentan que se perfecciona cuando, vencido el plazo de veinte días de notificados los no adherentes, éstos no se han opuesto. A partir de ese momento el concordato se considera aceptado, dice el artículo 3 y el artículo 2 establece que es a partir de ese momento que será obligatorio.
También, se sostiene que el concordato queda perfeccionado cuando ha sido protocolizado. Desde ese momento, en que el concordato adquiere fecha cierta, es que la Ley lo reputa como homologado (art. 3).
En otra postura puede sostenerse que se perfecciona después de publicado. Se trata de un proceso solemne, cuyas etapas deben cumplirse en su totalidad para garantía de todos los acreedores, especialmente de los desconocidos y ausentes. Recién después de la publicación puede pedirse la anulación y si puede pedirse su anulación, es porque recién entonces existe.
Son iguales los efectos del concordato protocolizado u homologado, de acuerdo a las normas de la Ley 8.045, que los efectos de los concordatos preventivo judicial y extrajudicial.
El inciso segundo del artículo 6 de la Ley 8.045 establece que la homologación deja a salvo cualquier acción por fraude o dolo. ¿A qué se refiere? Entendemos, siguiendo la postura de Mezzera álvarez, que la norma no se refiere a la sentencia homologatoria ni al concordato, sino a los actos o contratos celebrados por el deudor y que pueden ser atacados por fraude o dolo, por sus acreedores. La norma contendría una reiteración de lo dispuesto por el artículo 1.566 del Código de comercio.
El concordato privado puede rescindirse de acuerdo a las normas ya vistas para los concordatos preventivos judicial y extrajudicial. Hay remisión en el artículo 9 al artículo 1.558.
C. Anulación del concordato privado
El legislador admite la anulación del concordato privado en distintas disposiciones.
1. Remisión al artículo 1.558 del Código de comercio
El artículo 9 de la Ley 8.045 dispone la aplicación del artículo 1.558:
“Homologado el concordato, podrá pedirse su anulación mediante la prueba de ocultación del activo o de exageración del pasivo, o de maniobras dolosas del deudor o de terceros para formar la mayoría.
La acción de nulidad expira a los seis meses, contados desde la última publicación de la sentencia homologatoria (art. 1.557).”
En consecuencia, será anulable por ocultación del activo o exageración del pasivo o por maniobras dolosas para formar las mayorías.
La anulación, por esta causal, se debe pedir en el plazo de seis meses.
2. Causales de anulación específicas
El artículo 8 establece dos causas de anulación específicas para el concordato privado:
a. El acreedor no incluido en la relación presentada por el deudor, mediante la prueba requerida en el artículo 1.558 puede pedir la nulidad. Se requiere, concordando las normas, la prueba de que el deudor actuó dolosamente al omitirlo. Para esta hipótesis el acreedor tiene diez días a contar de la última publicación.
b. Cualquier acreedor puede pedir la nulidad por falta de mayorías del artículo 1.524, después de computados los créditos omitidos. No hay plazo especial para este segundo caso.
No cabe esta segunda causal sino cuando se ha omitido un crédito y se presenta el acreedor para denunciarlo. Si, a raíz de la presentación de un acreedor no incluido, resultara que no se llenan las mayorías, procede esta causal de anulación. Si el deudor no lo incluyó por mera omisión y ello influye en la formación de la mayoría, se configura esta causa de nulidad. No se requiere para la procedencia de la nulidad, que el deudor haya actuado dolosamente.
Si la presentación del acreedor no relacionado por el deudor no fue dolosa ni provoca alteración en el cómputo de las mayorías, no corresponde la anulación.
3. Otras causales
La Ley 8.045 no establece acciones ni recursos para que los acreedores pidan la anulación de un concordato privado por incumplimiento de requisitos legales si el concordato se protocolizó. Aunque no existan recursos previstos, entendemos que un concordato privado, que no se ajuste a requisitos legales, no podría oponerse a los acreedores, ni aun a los firmantes.
Esquema sobre el concordato privado