Concordato
El concordato tiene por fin impedir la liquidación final para que el comerciante pueda seguir comerciando y con el resultado de su actividad, pagar a los acreedores un porcentaje de sus créditos en el plazo que se estipule. Mediante el concordato se ha instrumentado un proceso que permite eludir la liquidación, que es larga y costosa y generalmente tiene resultados desastrosos para el fallido y los acreedores. Se le da una oportunidad al deudor para que recomience su actividad comercial, con la expectativa de que los acreedores obtendrán un dividendo mejor.
La regulación del concordato en la quiebra es la más antigua en materia de concordatos, en nuestro país. Ya estaba prevista en el Código de Comercio de 1865; se modificó con la Ley de 1900.
I. Caracteres del concordato preclusivo
A. Impulso procesal
La iniciativa del concordato la tiene el fallido (artículo 1.694). No se le impone al deudor cumplir con especiales requisitos: no debe exhibir los libros en forma, ni presentar especiales documentos.
Se plantea el problema de si los herederos del fallido pueden promover un concordato. Se puede argumentar que no, en base a los siguientes argumentos:
a. El artículo 1.694 prevé el acuerdo del fallido con sus acreedores. En la hipótesis planteada no hay fallido; según analizamos anteriormente, en la quiebra del comerciante fallecido no hay quebrado.
b. La quiebra tiene por objeto que el fallido reinicie su actividad comercial; siendo fallecido esta finalidad no puede cumplirse, salvo que los herederos estén dispuestos a continuarla. No obstante lo expresado entiendo que, tanto a los herederos como a los acreedores, pudiera interesarles una solución concordataria. A los acreedores, siempre les sirve una solución que les permita cobrar un porcentaje mayor y cuando la solución propuesta sea mejor que las ventajas que les acuerda la separación de patrimonios obtenida con la quiebra.
Si el heredero no aceptó la herencia bajo beneficio de inventario le interesará lograr una solución de quitas y esperas que, cumplida, le dejará libre de deudas hereditarias. Si el heredero aceptó bajo beneficio de inventario, no le ha de interesar fórmulas de concordato, a menos que especule que con quitas podrá recuperar algunos bienes del fallido[2].
B. Oportunidad
El deudor puede plantear un concordato en cualquier momento después de celebrada la junta de verificación (artículo 1.694). No se admite la discusión de una solución concordataria dentro de la junta de verificación sino que se debe convocar a una junta especial a tal efecto.
A la junta de concordato sólo concurrirán los acreedores con créditos verificados. Si planteado un concordato hubieran pendientes incidentes sobre créditos rechazados u observados, el juez resolverá provisionalmente sobre su admisión o rechazo y sobre su monto, a los solos efectos de la votación sobre el concordato (1.694, inc. 2).
Si en el plazo de diez días de cerrado el estado de graduación, no se hubiera formulado una propuesta de concordato, el síndico comenzará con la liquidación. Así lo establece el primer inciso del artículo 1.761.
La doctrina entiende que aun después de comenzada la liquidación puede promoverse un concordato. El sentido del artículo 1.761 es fijar un momento a parir del cual el síndico debe comenzar a liquidar los bienes, más que un término para la solicitud de concordato.
En una interpretación a contrario sensu del artículo 1.761, planteado un concordato dentro de los 10 días establecidos, el síndico no podrá comenzar la liquidación. Si se plantea después de los 10 días señalados, el síndico habrá comenzado la liquidación y el trámite para la homologación del concordato no obstará a que aquélla continúe. Los argumentos que se esgrimen en apoyo de esta tesitura, son extraídos de los antecedentes de la reforma de 1900, en que aparecen manifestaciones de Márquez, quien expresó que se entraría a la liquidación sin perjuicio de que el fallido presentara cuantas solicitudes de concordato quisiera. Por otra parte, no existiría razón para impedir que el fallido y sus acreedores se pongan de acuerdo en una solución mejor que la liquidación.
C. Contenido del concordato
El fallido propone un proyecto de concordato. Cuando se celebra la junta, el proyecto ya viene estructurado (1.695 y 1.696 inc. 1). Puede contener quitas y esperas.
No se exigen porcentajes máximos de quitas ni mínimos de plazo, ni garantías. No se prevén otras modalidades: por entrega de bienes. Puede preverse en la fórmula concordataria una intervención (artículo 1.709).
El proyecto puede modificarse en la junta (artículo 1.696).
Es competente el propio juez de la quiebra (artículo 1.695).
II. Procedimiento
A. Solicitud
El juez competente es el juez de la quiebra (artículo 1.695). El deudor se presenta por escrito proponiendo una fórmula concordataria (artículo 1.695).
El juez ordena, sin más trámite, la convocatoria a la junta de acreedores (artículo 1.695). Se convoca por edictos.
No hay plazos para realizar la junta. El juez fija la fecha según su criterio. En la junta se somete a los acreedores las proposiciones hechas por el fallido y se vota (artículo 1.696).
La iniciación del procedimiento no produce efecto suspensivo en los procedimientos de la quiebra (artículo 1.695). Estos continúan pero no puede empezar la liquidación si el concordato se pidió dentro de 10 días de cerrado el estado de graduación (artículo 1.761).
No hay efectos especiales como los del auto de admisión de un concordato preventivo. Lo cual es lógico; el deudor ya está en quiebra y ésta surte efectos más graves e intensos que los producidos por el auto de admisión.
B. Junta de acreedores
A la junta debe asistir el fallido, personalmente, salvo causas graves. Ello es así porque puede haber modificación de la propuesta del concordato y la Ley quiere que el fallido enfrente a los acreedores para hallar solución.
Asisten los acreedores con créditos verificados o admitidos provisionalmente. La Ley no prevé la asistencia del síndico. Parecería que debe asistir, porque el síndico es quien más conoce la realidad de la quiebra y quien mejor puede aconsejar o asesorar sobre propuestas.
El juez preside la junta. Lo confirma el artículo 1.696 que establece que la junta, en la cual se recoge la adhesión de los acreedores, es presidida por el juez de la quiebra.
1. Acreedores que votan
Sólo votan los acreedores personales (artículo 1.696, inc. 3). Los acreedores hipotecarios, los prendarios y los privilegiados no votan (artículo 1.696, inc. 4). Si igualmente votan, a pesar de la prohibición legal, pierden su privilegio o su preferencia. Eventualmente, si el concordato no se homologa, recobraran su privilegio o preferencia.
¿Puede el acreedor preferente o privilegiado renunciar a parte del privilegio y votar por el resto? * La admisión expresa de una renuncia parcial sólo está prevista para los concordatos preventivos (artículo 1.556), de manera que podría sostenerse que no es admisible extenderla al concordato en la quiebra. * Si se entiende que el artículo 1.556 contiene una limitación a la facultad de la renuncia parcial, que se fija en un mínimo de 50 %, puede concluirse que, en materia de quiebra, se podrá renunciar a un porcentaje cualquiera de la preferencia o privilegio, votando por el resto.
2. Mayorías especiales requeridas
El Código exige que voten dos terceras partes de los acreedores personales que representen las tres cuartas partes de los créditos o viceversa. Se trata de una doble mayoría de personas y de créditos.
La mayoría es del total de acreedores verificados en forma definitiva o provisional porque así resulta del artículo 1.696 inciso 3.
La norma concuerda con el régimen del concordato preventivo en que los porcentajes de mayorías se refieren a la totalidad de los créditos presentes y ausentes.
En otras asambleas se resuelve por mayorías de presentes; pero la trascendencia de un concordato impone exigencias más rigurosas.
Queremos precisar que la adhesión al concordato se debe lograr en la junta. No pueden obtenerse adhesiones a un concordato fuera de la junta.
3. Convocatoria de una segunda junta
El artículo 1.697 establece:
“No concurriendo la doble mayoría requerida para la celebración del concordato, volverá a convocarse a los acreedores para el octavo día siguiente y si en esta segunda junta tampoco obtuviera el concordato la aceptación de las dos mayorías requeridas, quedará irrevocablemente desechado.
La postergación deja sin efecto las aceptaciones manifestadas en la primera junta”.
La norma prevé el fracaso en la votación y dispone la convocatoria de otra junta para el octavo día siguiente. Si la fórmula no se acepta en la segunda junta, el concordato queda irrevocablemente desechado.
La segunda junta no es continuación de la primera. Surge del artículo 1.697. Las aceptaciones efectuadas en la primera junta quedan sin efecto para la segunda.
No se convoca por edictos a la nueva junta, fijada dentro de un término breve de 8 días, puesto que se trata de que se reúnan los mismos que están presentes y quienes se enteran de la nueva fecha.
Se pregunta si el término de 8 días es fatal. Si, por ejemplo la junta se convoca para el décimo día siguiente será nulo el concordato. Parecería excesiva la nulidad; aún cuando como sabemos el concordato está rodeado de rituales y solemnidades.
En cuanto al alcance de la frase: “irrevocablemente desechado”, no quiere decir que no se pueda proponer nuevas fórmulas concordatarias. Si ha fracasado una fórmula, no hay ningún interés en impedir lograr un acuerdo sobre otras bases.
C. Oposición al concordato aprobado por la junta
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1.699, aprobada en la junta la propuesta de concordato, corre un plazo de 8 días para que cualquier acreedor pueda deducir oposición.
La Ley no expresa causales. Podrían invocarse causales como las previstas en el artículo 1.527 para el concordato preventivo con excepción de las referentes, a la disimulación o aumento falso del pasivo pues ya hubo verificación.
La oposición debe fundarse en una ilegalidad o en el conocimiento de algún hecho doloso (ocultamiento de bienes, etc.) que no justificaría acordar ventajas al deudor. Nos parece que no cabría oposición por falta de conveniencia de la fórmula votada; por ejemplo, por que se ofrece un porcentaje bajo.
La oposición puede ser planteada por cualquier acreedor verificado o admitido provisionalmente (artículo 1.699). El acreedor que se adhirió puede luego oponerse dada la generalidad del artículo 1.699. Es la solución establecida para los concordatos preventivos (artículo 1.527). Puede parecer chocante, como dice Mezzera Álvarez, que quien votó, luego se oponga; pero puede pensarse en que llegue a su conocimiento un hecho que no tuvo en cuenta antes del voto o alegando error, violencia o dolo.
Para resolver la oposición se sustancia un incidente (artículo 1.700) que culmina con una sentencia homologatoria o de rechazo. La sentencia es apelable en tres instancias de acuerdo al artículo 1.701. La norma quedó derogada por la Ley 17.292 que establece la aplicabilidad del régimen de recursos del Código General del Proceso.
Si no se formula oposición el juez deberá dictar resolución. De acuerdo al artículo 1.698, inciso final, terminada la junta de concordato el Actuario, debe poner el expediente al despacho. El juez no dictará resolución mientras no transcurra el plazo de ocho días a la espera de eventuales planteos de oposición.
D. Sentencia homologatoria
Los efectos de la homologación del concordato son varios.
1. Respecto a procedimientos de quiebra
El efecto de la homologación es que terminan los procedimientos de quiebra. No se paraliza el incidente de calificación de la quiebra ni las acciones penales. Ello es así, porque en estos procedimientos está interesada la sociedad, siendo el concordato una solución de los intereses económicos privados de deudor y acreedores.
2. Respecto al deudor
El deudor, obtenido el concordato, puede solicitar su rehabilitación, a los efectos de recobrar su capacidad.
La rehabilitación está prevista en el artículo 1.772, como una hipótesis de rehabilitación facultativa, lo cual es un tanto incoherente. En caso de concordato, la rehabilitación debería ser automática y dispuesta por el juez en la misma sentencia homologatoria; puesto que la Ley dispone la entrega de los bienes al fallido, cómo hacerlo si aún se encuentra incapacitado.
3. Respecto al síndico
El síndico cesa en sus funciones. Debe rendir cuentas y devolver los bienes al fallido (artículo 1.705).
4. Intervención eventual
El concordato puede designar a un interventor (artículo 1.709). La junta lo nombra con el procedimiento establecido para la designación del síndico definitivo. La junta le fija atribuciones, deberes, así como la compensación que se le debe pagar. Los honorarios deberán ser pagados por el deudor concordatario, de acuerdo al principio de que los gastos de la intervención deben ser de cargo de los bienes administrados.
5. Efectos respecto a acreedores
El concordato obliga a todos los acreedores (artículo 1.702); produciéndose el enervamiento de las acciones para el cobro.
6. Efecto en cuanto a los créditos
Se concede al deudor una espera o quita. El artículo 1.710 dispone la extinción de la acción por la parte remitida.
7. Respecto de codeudores y fiadores
El concordato no aprovecha a codeudores y fiadores del fallido (artículo 1.703).
III. Acciones posteriores a homologación
A. El artículo 1.704 prevé la rescisión del concordato por las causales de dolo descubierto después de homologación que resulte de ocultación del activo o exageración del pasivo. Se trata más bien de una anulación. Advertimos que difícilmente podrá darse una exageración de pasivo puesto que hubo una previa verificación de créditos.
B. También, se puede pedir la rescisión del concordato, en caso de incumplimiento. La anulación o rescisión pueden solicitarla cualquiera de los acreedores (artículo 1.706, inc. 2).
Si se rescinde o anula el concordato se vuelve al estado anterior que era el estado de quiebra.
Se plantea la interrogante de si es la misma quiebra o es un nuevo procedimiento de quiebra.
La Ley no dice nada. Nos parece que debe ser la misma quiebra. El primer inciso del artículo 1.708 dispone:
“Los acreedores anteriores al concordato volverán al ejercicio de la plenitud de sus derechos respecto al fallido solamente pero no podrán figurar en la masa sino en las proporciones siguientes: si no han percibido parte alguna del dividendo, por el importe total de sus créditos; si han percibido parte del dividendo, por la cuota de sus créditos primitivos correspondiente a la parte de dividendo prometido que no hayan recibido”.
El segundo inciso prevé una nueva quiebra para otra hipótesis, la del comerciante que contrajo nuevas deudas y cesa en pago de éstas; es decir, que no va a la quiebra por la nulidad o rescisión del concordato celebrado.
Para aplicar el primer inciso del artículo 1.708 se debe buscar la proporción entre el dividendo prometido y lo no recibido. El porcentaje hallado se aplica al crédito primitivo y con la cifra obtenida se concurre en caso de reapertura de la quiebra o de segunda quiebra.
Ejemplo: Una deuda de $ 1.000. En el concordato se prometió pagar $ 600. Sólo se pagó $ 1,50. No se pagaron $ 450.
Se hace una regla de tres:
450 ——- 600
x ——- 100
x = 100×450 = 75
600
El acreedor del ejemplo se presentará en la reapertura o en la segunda quiebra por el 75 % de su crédito original, esto es, concurre por $ 750.
El artículo 1.707 contiene una norma para los actos celebrados entre la homologación del concordato y su anulación o rescisión.
En la reapertura de la quiebra esos actos no serán objeto de acciones revocatorias, sino de acción pauliana en caso de fraude. La norma se fundamenta en la tutela debida a terceros que contrataron con el deudor concordatario.