Consecuencias del incumplimiento de las exigencias establecidas en el art. 193 de la Ley 16.060
El Derecho uruguayo no contiene una sanción expresa para el caso de incumplimiento de los requisitos exigidos a las sociedades extranjeras que establezcan sucursales en nuestro territorio. No obstante, una doctrina, hoy francamente minoritaria, igualmente ha considerado que sería posible la aplicación de un régimen sancionatorio, sobre la base de que la sociedad extranjera devendría irregular o, se le aplicaría el régimen de éstas, si incumpliere con los deberes impuestos por el artículo 193 para el caso que se establezca una sucursal en nuestro territorio.
Por mi parte, entiendo que la tesis de la irregularidad es inaceptable. Tal cosa la venimos sosteniendo desde la primera vez que analizamos el tema, en 1990. Mi posición es compartida por la mayoría de la doctrina nacional, tanto comercialista como internacionalista.
I. Tesis de la irregularidad
Berdaguer sustenta su posición respecto de la irregularidad, en las premisas siguientes: que el tipo social recién se constituye con el cumplimiento de cierto “formalismo legal”; que las sociedades constituidas en el extranjero son un tipo social; que es posible recurrir a la analogía para determinar las consecuencias jurídicas de la omisión de los deberes impuestos por el inciso 3 del artículo 193; que esta omisión tiene como consecuencia la “actuación irregular” de la sociedad extranjera y eso supone la aplicación del régimen previsto para las sociedades irregulares. Todas estas premisas en que Berdaguer asienta su razonamiento son erróneas, según hemos de explicar a continuación.
El concepto de “sociedad irregular” sólo es aplicable a los contratos de sociedad celebrados en Uruguay, cuyos otorgantes no hayan cumplido con los requisitos constitutivos – registro y publicidad – dentro de los plazos que la Ley impone. Las exigencias del tercer inciso del artículo 193 nada tienen que ver con la constitución, puesto que, por definición, las sociedades constituidas en el extranjero ya fueron constituidas.
No consideramos válido que se considere “sociedades irregulares” a aquellas que actúen irregularmente. El concepto legal de “sociedad irregular” no tiene nada que ver con la actuación de las sociedades sino, insistimos, con su constitución.
Además, para la calificación de la irregularidad debe aplicarse el Derecho extranjero, según establece el art. 192.
Por otra parte, nos parece especialmente grave que se pretenda aplicar las sanciones previstas para las sociedades irregulares, recurriendo a un razonamiento por analogía fundado en una inexistente omisión del legislador. Ni pueden aplicarse sanciones por analogía ni existió omisión alguna del legislador.
En el Derecho uruguayo la expresión “irregularidad” tiene un significado muy preciso: es una situación en que puede encontrarse una sociedad en la que, a pesar de haberse documentado su contrato, se ha dejado vencer los plazos con que contaba para el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para su regular constitución. En tanto la sociedad se mantenga en dicha situación, se verá sometida a un régimen particular, de carácter sancionatorio.
En la Ley 16.060, la irregularidad sólo puede verificarse durante el trámite constitutivo. Una vez constituida regularmente, una sociedad no puede convertirse en irregular. El artículo 36 dispone que “las sociedades comerciales de hecho y las sociedades que no se constituyan regularmente” quedarán sujetas a las disposiciones de la sección V de la Ley.
Las sociedades irregulares son sociedades cuyo contrato se ha perfeccionado, por lo que son válidas. Sin embargo, el contrato social no produce todos los efectos de una sociedad regularmente constituida, sólo produce algunos de ellos. De acuerdo a las normas de la Ley se sanciona la irregularidad, impidiendo a la sociedad y a los socios invocar el contrato en acciones o defensas frente a terceros y creando responsabilidades a cargo de socios, fundadores, administradores y representantes.
En las sociedades irregulares, la responsabilidad de los socios se adiciona a la responsabilidad del sujeto societario. El artículo 39 establece la responsabilidad solidaria de los socios que no pueden invocar el beneficio de excusión. No se trata, por lo tanto, de una responsabilidad de socios en subsidio y en caso de insuficiencia de patrimonio social sino de responsabilidad directa, asumida a la vez por la sociedad y los socios y los administradores.
En el caso “Hamburg S.A.”, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, entendió que, al omitir el cumplimiento de los requisitos que la Ley uruguaya impone para el establecimiento de sucursales a las sociedades extranjeras, la sociedad “actuaba irregularmente” en Uruguay. El Tribunal pretendió limitar, así, los efectos de la irregularidad al Derecho local. Este mismo argumento es retomado por Berdaguer:
“En conclusión, en nuestra opinión, el incumplimiento por la sociedad extranjera (instalada en el país) de los requisitos del art. 193 (inscripción, publicaciones) tiene como consecuencia la actuación irregular de la sociedad extranjera, en todo lo concerniente a su actuación en el país”.
Cabe insistir, frente a este argumento, que el régimen de las sociedades irregulares se aplica a aquellas que se constituyen irregularmente y no respecto de aquellas que actúen irregularmente. Por lo demás, la categoría “actuación irregular”, no tiene un significado técnico preciso en el Derecho societario.
A lo sumo, podría admitirse que la irregularidad de su actuación le podría acarrear algunas desventajas como, por ejemplo, impedirle realizar trámites ante oficinas públicas o celebrar algunos contratos, puesto que en estas instancias se le reclamaría que justificase el cumplimiento de los requisitos impuestos por la Ley uruguaya. En este sentido, en la doctrina argentina, Fortín considera que la autoridad competente en el control societario genérico o en el control de la actividad especial que la sociedad realice, podría exigir el cumplimiento de la obligación de registrarse y hacer publicaciones.
Por otra parte, corresponde advertir que la tesis de que una sociedad pueda ser regular en su lugar de constitución y, al mismo tiempo, irregular en su lugar de actuación, corresponde a lo que la doctrina internacionalista conoce como “extraterritorialidad parcial”. Tanto los Tratados de Montevideo como la Convención Interamericana de 1.979, se atienen a este criterio.
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1.889 estableció que “para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intente realizar dichos actos“. El Tratado de 1.940 dispone que “para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”. La Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Comerciales de 1.979, en lo fundamental, repitió la solución referida (art. 4):
“para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la Ley del Estado donde los realizaren“.
La solución prevista en la Ley 16.060 significa, en este punto, un quiebre radical con el sistema de extraterritorialidad parcial. El régimen de la Ley 16.060 es de extraterritorialidad absoluta, en cuya virtud la persona jurídica constituida en un Estado existe como tal en los demás Estados, de pleno Derecho y para todos los casos, lo cual importa consagrar su unidad jurídica.
La Ley de Sociedades Comerciales 16.060 efectúa una adecuada distinción entre los conceptos de existencia, personalidad y capacidad extraterritorial por un lado y los de actividad o actuación extraterritorial por otro. Las sociedades constituidas en el extranjero, por lo tanto, se rigen por su lex societatis cualquiera sea su modalidad de actuación.
Adviértase la variación. En las normas convencionales transcriptas se establece la sujeción a la Ley nacional, cuando la sociedad extranjera ejecute extraterritorialmente actos comprendidos en su objeto social. En cambio, en el régimen de la Ley 16.060, la sujeción a la Ley nacional sólo se impone en los casos de fraude a la Ley (art. 198). En el régimen de la Ley 16.060, el ejercicio del objeto social en territorio uruguayo no supone el desconocimiento del Derecho extranjero y la aplicación, en su lugar, del Derecho uruguayo. Para este caso y siempre que, además, se haya establecido una sucursal, sólo se impone el deber de registrar, publicar, llevar contabilidad separada y en idioma español, y someterse a los controles administrativos que correspondan.
Carrau hace un buen resumen de los argumentos que se han manejado para descartar la irregularidad:
“Una sociedad no puede ser regular en un país e irregular en otro; la regularidad se constata en la génesis de la sociedad y la misma se rige por la ley del lugar de constitución de la sociedad (art. 192 de la LSC) y una vez que ésta es regular no puede devenir irregular o ser irregular en otro país. Imaginemos por un momento las consecuencias que esta posición podría tener para una gran multinacional: cualquier socio, incluso un competidor que compró una acción, parte o cuota, podría pedir su disolución de acuerdo al art. 43 de la Ley de Sociedades Comerciales. Por otra parte, siguiendo este criterio, la sociedad sería regular si realiza un acto aislado como estar en juicio, e irregular si realiza un acto habitual“.
Lo mismo sostiene Hargain:
“Y para mayor abundamiento, tampoco es posible que una misma sociedad sea regular en un país, e irregular en otro: en todos los países tiene la misma condición. Lo único que puede considerarse es si cumplió, o no cumplió, los requisitos legales impuestos para la constitución por lex societatis”.
La regularidad de una sociedad constituida en el extranjero depende del cumplimiento de los requisitos que el Derecho extranjero exija. Cumplidos éstos, dicha sociedad está regularmente constituida en su país y, también, en cuanto a su actuación en el nuestro. Esto es así pues se ha admitido, a texto expreso, que las sociedades se rijan por la Ley del lugar de su constitución en cuanto a su existencia y forma y, además, hemos expresado el reconocimiento de pleno Derecho en el inciso 1 del artículo 193 de la Ley 16.060.
En nuestra doctrina, Rebellato Céspedes comparte nuestra opinión en los términos siguientes:
“Desecho totalmente el tratamiento de las mismas como sociedad irregular, porque el derecho ya las reconoció como sujetos de derecho conforme a su país de origen, al admitir su existencia comprobada como persona jurídica con su determinado tipo social”.
Morello resume la opinión de la doctrina argentina, en los siguientes términos:
“Otros autores señalan que la sociedad se rige en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de constitución, pues entonces, si en un determinado país considera que la sociedad a cumplido con todos los requisitos exigidos por su ley y que funciona de acuerdo a su normativa, le imputará a ésta la regularidad en su actuación. Así es que si la ley del lugar de constitución nos está diciendo que esa sociedad extranjera es regular, mal nosotros le podríamos dar otro carácter…”.
Berdaguer desarrolla dos tesis erróneas para, luego, sustentar la analogía entre la sociedad extranjera que no cumple con los deberes impuestos por el artículo 193, con la sociedad irregular: la tesis de que la tipicidad se adquiriría una vez completado el proceso constitutivo y la tesis de que las sociedades constituidas en el extranjero constituyen un “tipo genérico”. Siguiendo su razonamiento, si la sociedad extranjera no cumple con el registro y la publicación, en los casos que así lo exige el artículo 193, no quedaría configurado su tipo social. Como el artículo 3 ordena aplicar a las sociedades atípicas el régimen de las sociedades irregulares, Berdaguer considera con ello demostrada la analogía entre sociedades extranjeras “con actuación irregular”, con lo que la Ley 16.060 denomina “sociedades irregulares”.
El razonamiento de Berdaguer en nuestra opinión es inaceptable. Berdaguer parte de premisas absolutamente equivocadas, según se verá a continuación.
Los tipos sociales son modelos de organización societaria basados en ciertos elementos caracterizantes básicos que la Ley determina en forma imperativa. Estos elementos son los siguientes: régimen de constitución, régimen de responsabilidad de los socios y características de su aporte, participación del socio en el capital social (parte de interés, cuota o acción), estructura de los órganos sociales y régimen de mayorías para la adopción de las resoluciones sociales.
Los tipos sociales previstos en la Ley 16.060 son los siguientes: sociedad colectiva, sociedad de capital e industria, sociedad en comandita, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones y sociedad accidental o en participación. A cada uno de los tipos societarios, la Ley 16.060 le dedica una sección de su capítulo II.
Las sociedades constituidas en el extranjero no constituyen un tipo societario. Por ello están reguladas en el capítulo I, de “disposiciones generales”.
Las sociedades constituidas en el extranjero tendrán el tipo que les atribuya la Ley del lugar de constitución. Eventualmente, podrán tener una tipicidad que no se corresponda con ninguno de los tipos previstos por la Ley 16.060. Por eso el artículo 196 prevé la hipótesis de la sociedad constituida en el extranjero “bajo un tipo desconocido por las leyes de la República”.
La tipicidad no depende de “formalismos legales”. Es incorrecta la vinculación que Berdaguer efectúa entre tipicidad y cumplimiento de los requisitos para la regular constitución. La tipicidad depende del contenido del contrato. Justamente, de la modalidad contractual adoptada dependerá cuáles habrán de ser los requisitos para la regular constitución.
La Ley 16.060 dispone la aplicación del régimen de las sociedades irregulares a las sociedades atípicas (art. 3, inc. 2). Eso no convierte a unas en otras. En realidad, eso evidencia que la Ley las considera categorías diversas.
Berdaguer sostiene que la consecuencia jurídica del incumplimiento de los requisitos impuestos por el artículo 193, “no puede ser otra” que la aplicación por analogía de las disposiciones sobre sociedades irregulares contenidas en los artículos 36 y siguientes de la Ley 16.060. Las consecuencias indirectas serían la responsabilidad solidaria de los socios (art. 39), la representación de la sociedad por cualquiera de los socios (art. 38) y la posibilidad de que cualquiera de los socios provoque la disolución de la sociedad en cualquier momento y sin invocación de causa (art. 43).
En primer lugar, corresponde insistir en que no existe analogía alguna en el caso. Como dice Hargain:
“La solución antedicha es criticable, porque no existe analogía entre ambas situaciones. La regularidad de la sociedad comercial es un aspecto de iter creativo de la misma: una vez que se cumplieron los requisitos necesarios para constituirla, habrá adquirido la condición de sociedad regular, que le acompañará hasta su desaparición, una vez disuelta y liquidada. En el caso de la sociedad extranjera, sin embargo, la etapa de constitución ya finalizó”.
En el caso del Derecho uruguayo, es claro que de ninguna disposición de la Ley 16.060 puede extraerse fundamento alguno para considerar como irregulares ni para aplicarle el régimen severísimo establecido en la sección V, a sociedades que, por definición, se constituyeron regularmente en el país de origen. A los efectos de responsabilizar a los socios de una sociedad comercial, se requiere una norma expresa. La responsabilidad no se presume y mucho menos la responsabilidad solidaria. Este es uno de los principios básicos del Derecho y una exigencia de la más elemental seguridad jurídica: los regímenes sancionatorios deben ser establecidos a texto expreso. En ninguna rama del Derecho se admite la existencia de una sanción sin una norma expresa que la establezca.
Como corolario inmediato: no pueden aplicarse sanciones por analogía. De modo que, aunque admitiéramos que se tratase de situaciones análogas, esto no traería mayores consecuencias porque la analogía no basta para establecer sanciones.
Las sanciones a la irregularidad no pueden extenderse por analogía a situaciones no previstas, simplemente, porque se violaría el principio de legalidad: no puede aplicarse una sanción sin una norma expresa que la establezca. Las sanciones dispuestas por la Ley de Sociedades Comerciales uruguaya deben ser interpretadas en sentido estricto.
En realidad, la pretendida similitud de ambas situaciones debe llevarnos a una conclusión radicalmente opuesta a la que pretenden los partidarios de aplicar las sanciones previstas para las sociedades irregulares al caso en análisis.
Cuando el legislador quiso hacer aplicable el régimen de las sociedades irregulares a otras situaciones, lo hizo mediante una remisión expresa. Eso sucede en materia de sociedades atípicas (inc. 2, art. 3).
Si en un caso la Ley 16.060 sancionó la falta de registro y publicaciones, en tiempo y forma, con el sometimiento de las sociedades incumplidoras a un régimen de especial rigor y, en el otro caso, la Ley 16.060 omitió cualquier referencia al régimen de las sociedades irregulares, es porque no se quiso la aplicación de dicho régimen.
Asimismo, hay varias situaciones que generan responsabilidad solidaria, que algunas veces alcanzan a los socios y otras veces sólo a los administradores. En todos los casos, existe una norma expresa que determina esa responsabilidad. Por ejemplo, en el caso de las sociedades accidentales, los socios son responsabilizados solidariamente, si el gestor da a conocer sus nombres con su consentimiento (art. 486). En las sociedades en estado de disolución, la Ley 16.060 responsabiliza solidariamente a los administradores por cualquier operación ajena a la atención de los asuntos urgentes y a las medidas necesarias para la liquidación (art. 164).
Según establece el artículo 18 del Código Civil, bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la Ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella o en la historia fidedigna de su sanción. En el caso de la Ley 16.060 y, en especial, en el caso de la sección dedicada a las sociedades constituidas en el extranjero, resulta que se encuentra muy bien documentado el intenso análisis a que fue sometida en su pasaje por la Comisión de la Cámara de Representantes, compuesta por Sturla (presidente), Cassina y Lamas. El trabajo de la Comisión fue asistido, casi permanentemente, por los autores del proyecto de Ley – Nuri Rodríguez Olivera, Ferro Astray y Delfino Cazet – y contó, en varias oportunidades, con la presencia de representantes del Instituto de Derecho Comercial, la Asociación de Escribanos, el Colegio de Contadores, la Cámara de Comercio, el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Industria y Energía.
De las Actas de la Comisión, resulta en forma indubitable que el legislador no incurrió en omisión alguna en cuanto al régimen aplicable a la actuación extraterritorial de las sociedades extranjeras. La posibilidad de establecer una sanción, para el caso de falta de inscripción registral, fue expresamente analizada y desechada durante el proceso de elaboración de la Ley, por considerársela inconveniente.
En la sesión de la Comisión del 7 de julio de 1.988, en presencia de dos representantes del Instituto de Derecho Internacional Privado, Sturla afirmaba lo siguiente:
“La ley no prevé cuál es la consecuencia jurídica de no haber registrado esa modificación, podría considerarse que la consecuencia jurídica es la irregularidad de la sociedad en el país. Podría haber dos tesis: que esa modificación estatutaria en el país no es oponible a los que contratan en Uruguay, sobre la base de lo que está en el Registro Público de Comercio uruguayo; o que la sociedad pase a ser irregular. Todo esto tiene consecuencias peligrosas, no sólo para la sociedad sino, eventualmente, para quienes contratan con ella. A veces la excesiva protección que puede querer darse obligando a la sociedad a registrar todas sus modificaciones en el país, puede redundar en perjuicio de lo nacional”.
En la sesión del 14 de julio de 1.988, Herbert presentó un proyecto sustitutivo, que contenía la disposición siguiente:
“La sociedad constituida en el extranjero, que realice actos que produzcan efectos en el territorio de la República, en contravención a las normas de la presente Sección, será considerada y tratada en cuanto a su funcionamiento como una sociedad irregular y las personas que hayan intervenido en su representación serán responsables solidarias con respecto a los terceros de buena fe que hubieren contratado con ella; más los actos otorgados por la misma sólo podrán declararse nulos con respecto a los terceros intervinientes de mala fe”.
Este proyecto fue descartado, expresamente, por la Comisión, que prefirió el proyecto originalmente presentado por la Cátedra de Derecho Comercial.
La omisión del legislador no fue obra de una inadvertencia sino del apartamiento voluntario de sus fuentes. La fuente directa fue la Ley de Sociedades Comerciales argentina 19.550 de 1.972 y, a través de esta norma, tuvo su fuente en el artículo 2.508 del Código italiano. El artículo 2.508 del Código Civil italiano dispone:
“… fino al adimplemento delle formalità sopra indicate (2.506-2.507), coloro che agiscono in nome della società rispondono ilimitadamente e solidariamente per le obligazzioni sociali”.
Al respecto, Manovil comenta:
“La norma extranjera generalmente citada en apoyo de la doctrina criticada (art. 2.508 del Código italiano), pese a haber sido tenida a la vista por los redactores de la Ley 19.550, no fue incorporada a su texto. Es pues, derecho extranjero no aplicable siquiera por analogía, porque deliberadamente no fue incluido en el texto vigente”.
En realidad, en la norma italiana que sirvió indirectamente de fuente al artículo 193, se preveía una sanción pero ésta no fue aceptada por los autores del anteproyecto de Ley, por entenderla inconveniente. Obsérvese, además, que el artículo 2.508 del Código Civil italiano preveía la atribución de responsabilidad sólo a los directores – no a los accionistas – y hasta esto fue descartado por el legislador uruguayo.
II. Registro de las sucursales: eficacia, objeto y finalidad
La Ley Registral, señala que ella tiene por objeto, según surge de su nomen iuris, la organización del Registro. La Ley se llama “Ley Orgánica de los Registros Públicos”.
Quienes sostienen la postura de que debe aplicarse las normas sobre sociedades irregulares a las sociedades constituidas en el extranjero que actúan mediante sucursales sin haberse registrado, parten de un error básico en cuanto a los efectos registrales de la inscripción en una y otra situación. La registración de la sucursal de una sociedad extranjera tiene una eficacia netamente declarativa, con la finalidad de poner a los terceros en conocimiento de sus estatutos, domicilio en nuestro país, quién administrará la sucursal y representará localmente a la sociedad y, eventualmente, qué capital se ha asignado para respaldar la actividad de la sucursal.
En nuestra opinión, los requisitos exigidos por el artículo 193 son de admisibilidad y no de constitución. Ya en 1.990 sosteníamos lo siguiente:
“Crear una sucursal no supone la creación de una nueva persona jurídica. No cabe hablar de fragmentación de la personalidad, puesto que la ley de sociedades no obliga a la reconstitución de la personería jurídica. La sucursal pertenece a la sociedad matriz constituida en el extranjero y reconocida de pleno derecho por nuestro país (inc. 1 del art. 193).
Dicho reconocimiento no impide que los Estados anfitriones exijan a la sociedad que pretenda instalar una sucursal, el cumplimiento de determinadas condiciones de admisibilidad, como ser la comprobación de su existencia, su inscripción y su publicación. El cumplimiento de estas condiciones no implica que la sociedad se reconstituya en nuestro país, ni que adquiera una personalidad distinta a la de la sociedad matriz. Se trata de requisitos de admisión referidos a la actuación de la sociedad, no a la sociedad misma.
El cumplimiento de los requisitos de admisión es imprescindible para la actuación regular de la sucursal. En cambio, del cumplimiento de los requisitos de constitución exigidos por la lex societatis depende la regularidad de la sociedad misma.
La sociedad matriz que solicita la admisión de una sucursal ya existe, tiene personería, y esto lo reconoce nuestro Estado con la sola comprobación de su existencia. Más aun, porque existe y se le reconoce tal existencia es que se encuentra habilitada para tramitar la admisión de una sucursal.
De estas puntualizaciones se desprende que si la sociedad matriz cumple con las llamadas condiciones de admisibilidad, no sólo es sociedad regular sino que actúa regularmente. Si debiendo cumplir con tales condiciones no lo hace, la sociedad sigue siendo regular pero estará actuando en forma irregular. Se trata de la misma situación en que se encontraría una persona física extranjera, que en su actividad extraterritorial transgreda leyes o reglamentos“.
B. Finalidad instrumental de la Ley 16.871
En diversos cuerpos normativos se imponen registraciones y, frente a esto, lo que hace la Ley Registral, es reunir en un solo texto, en forma ordenada, las registraciones que ya se imponen en leyes sustanciales y de fondo. De modo que cada contrato o relación jurídica tiene su régimen legal propio, que puede imponer una inscripción registral, atribuyendo a ésta determinados efectos. Luego, la Ley Registral, al organizar los Registros, dispone cuáles se inscriben en cada Registro y cómo, pero sin alterar el régimen de fondo de las leyes que impusieron el registro. Así surge del contexto de la Ley registral que, en muchas de sus disposiciones, alude a las normas que imponen inscripciones. El artículo 4, inciso 1, remite a la Ley que imponga la publicidad registral:
“La Dirección o Gerencia de Registros es el órgano técnico-administrativo directamente encargado de la función registral. Cumple la calificación, admisión o rechazo, registro e información de los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes sujetos por la ley a publicidad registral”.
El artículo 5, al establecer la competencia del registro, establece en el numeral 1: calificar, admitir, rechazar y registrar los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes sujetos por la Ley a publicidad Registral. Obsérvese que la expresión “la Ley” se utiliza en forma genérica como sinónimo de “el Derecho”. De lo contrario se utilizaría la expresión “esta Ley”.
En el artículo 65, también, hay referencias a las leyes de fondo que disponen el registro. En el numeral 5 establece que no se admitirá la inscripción, cuando el acto o contrato no sea de los que legalmente deban inscribirse. Con este numeral se confirma nuestra postura interpretativa. La Ley registral regula la inscripción de contratos que otras leyes han dispuesto. No puede registrar lo que la Ley de fondo no haya impuesto que se registre.
En consecuencia, la Ley Registral no puede imponer el registro de documentos o contratos o negocios, cuando así no lo establece una ley de fondo. La Ley registral es una ley instrumental, por la cual se crean las fórmulas y mecanismos para las inscripciones que se hayan dispuesto por otras leyes. Lo único que se agrega es la posibilidad de una reserva de prioridad.
En la doctrina argentina, Manovil ha sostenido que, a falta de sanción específica para el incumplimiento de la inscripción registral, puede pensarse en aplicar la sanción común de todo régimen de registración no cumplida: la inoponibilidad en nuestro país a terceros de la existencia de la sociedad, salvo prueba específica producida por la misma.
Podría llegar a considerarse aplicable en nuestro país la posición de Manovil, en virtud de que nuestra Ley Registral, en su artículo 54, establece que “los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes que se registren conforme a la presente ley serán oponibles respecto de terceros a partir de su presentación al registro”.
En esta tesis, no siendo oponible frente a terceros, los actos celebrados a su nombre no vinculan a la sociedad; vinculan a quien actúa por ella. Quien actúe por la sociedad, por un lado, compromete su propia responsabilidad y, por otro, carece de legitimación para reclamar los derechos y obligaciones que puedan emerger de los contratos que él haya celebrado a nombre y por cuenta de la sociedad. El representante tiene la carga de cumplir los requisitos que exige la Ley para el ejercicio del objeto social mediante el establecimiento de una sucursal o cualquier otra forma de representación permanente. Si no lo hace, responde directa e ilimitadamente frente a terceros, puesto que a éstos no les es oponible el contrato social.
Podría especularse, asimismo, que la inoponibilidad de los negocios jurídicos no registrados tuviese como efecto el desconocimiento de la propia personalidad jurídica de la sociedad por la cual actúa el presunto representante, imputándose a los socios de la sociedad las obligaciones asumidas por aquél. En esa tesitura, la inoponibilidad del contrato social podría implicar la desconsideración de la personería jurídica inherente a los contratos de sociedad comercial.
Tal eventualidad llegó a ser analizada por nuestra parte en un estudio comparativo del Derecho argentino, brasileño y uruguayo en materia de sociedades extranjeras. Allí expresamos que “tal vez” la entonces recientemente aprobada Ley de Registros 16.871 del 28 de setiembre de 1.997 hubiera brindado una solución a la controversia doctrinaria y que “podría” atribuirse como efecto de la falta de inscripción registral, la posibilidad del desconocimiento de la personalidad jurídica societaria. Consideramos que ello era otra posible postura, que se podía profundizar doctrinariamente pero que descartamos claramente, en virtud de los fundamentos que exponemos a continuación.
El artículo 54 de la Ley de Registro 16.871 establece que los actos y negocios jurídicos que deban registrarse serán oponibles respecto de terceros, a partir de la presentación al Registro. El artículo 54, entonces, atribuye un beneficio a quien inscribe, no una sanción a quien omite la inscripción. El Registro cumple una función de publicidad, en virtud de la cual se impide que un tercero alegue ignorancia respecto al acto inscrito.
La Ley 16.871 da a la inscripción efectos declarativos y, por lo tanto, el documento debe ser inscripto para que surta efectos frente a terceros. La Ley precisa que los documentos inscriptos son oponibles a terceros a partir de su presentación a la inscripción (art. 54, inc.1). Si el documento se inscribe, los terceros no pueden alegar ignorancia con relación a un contrato que ha sido inscripto en cumplimiento de un mandato legal con tal sentido.
El artículo 54 no establece la inoponibilidad a terceros de todo aquello que no haya sido inscripto, ni mucho menos de la personería jurídica societaria. La inoponibilidad es una sanción y, como tal, debe ser establecida a texto expreso y es de interpretación estricta. No es admisible la aplicación de una sanción por razonamientos a contrario sensu.
Según claramente explica Hargain, la publicidad registral puede revestir diferentes efectos:
“Si bien el principio general es la oponibilidad del acto inscripto frente a terceros (art. 54, inc. 1, Ley 16.781), la misma norma que lo consagra admite excepciones: el efecto constitutivo – la inscripción da origen a un nuevo derecho real, v. gr. hipoteca, consecuencia de mayor relevancia que la simple oponibilidad -, y el efecto mera noticia – consecuencia de menor relevancia que la oponibilidad-.
En la especie, creemos que la inscripción del estatuto de la sociedad extranjera verificada en el Registro nacional de Comercio uruguayo, pertenece a la tercera categoría: publicidad noticia”.
El régimen expuesto no concuerda con las normas societarias. En efecto, el artículo 2 de la Ley 16.060 dispone que la sociedad es persona jurídica desde la celebración del contrato. La sociedad, como contrato, existe y da nacimiento a un sujeto jurídico, no obstante la falta de inscripción. La personería jurídica es un efecto atribuido por la Ley al mero acuerdo de voluntades para constituir una sociedad comercial y ese efecto se produce respecto a las partes y respecto a terceros, aun cuando no se haya inscripto el contrato y aun cuando no se hayan realizado las publicaciones legales, en los tipos en que se impone la publicidad.
Adviértase que el contrato de sociedad es oponible a terceros, antes de ser inscripto, de acuerdo a los términos expresamente establecidos en la Ley 16.060 (art. 37, inc. 2). Las sociedades en formación y las sociedades irregulares pueden celebrar actos jurídicos que han de comprometer a su persona y a su patrimonio y los terceros, también, pueden invocar la existencia de la sociedad aunque no esté inscripta (art. 39, inc. 2, y art. 40).
Entiendo que, en el caso de las sociedades constituidas en el extranjero, la inscripción tiene efectos informativos, por cuanto la Ley de fondo, en el artículo 193 impone la inscripción pero sin atribuirle especiales efectos.
Interesa analizar los antecedentes de la Ley Registral. En un párrafo de la exposición de motivos, se dice textualmente: los asientos y certificaciones registrales acreditan sólo la “situación registral” de bienes y personas, no su “situación jurídica” como establece el texto original.
En mi opinión, el artículo 54 de la Ley 16.871, no ha tenido en cuenta las disposiciones especiales sobre sociedades. La derogación dispuesta por el artículo 100 no puede tener el alcance de modificar normas de Derecho sustancial. En mi opinión, en cuanto a las sociedades comerciales, prima el régimen de la Ley 16.060 sobre lo dispuesto por la Ley 16.871. El sólo contrato – aun sin registro – produce efectos frente a terceros.
De lo contrario, habría que entender que han sido derogados, también, los artículos 2, 19, 20, 37, 39, inciso 2, y 40 de la Ley 16.060, por cuanto la personería jurídica está destinada, precisamente, a tener relevancia frente a terceros y los efectos frente a terceros recién se darían con el registro. Evidentemente, esta interpretación sería absurda.
Concretamente, respecto a las sociedades comerciales constituidas en el extranjero, el artículo 49, inciso 2, de la Ley Registral dispone:
“… Respecto a las sociedades comerciales constituidas en el extranjero, se inscribirán cuando corresponda y en los términos del artículo 193 de la ley 16.060 de 4 de setiembre de 1989”.
La norma es clara, se inscriben, cuando corresponda de acuerdo al texto del artículo 193, esto es: sólo en los casos en que el artículo 193 dispone la inscripción. Wonsiak considera que la falta de inscripción no puede tener por efecto la inoponibilidad y los socios no se ven alcanzados por responsabilidad alguna derivada de la falta de registración.
Por su parte, la Ley 16.060 sólo impone que se registren las sociedades que se propongan establecer sucursales o algún tipo de representación permanente. La Ley no impone que se inscriban las sociedades que realicen actos aislados ni tampoco a las que adquieran participaciones en sociedades creadas e instaladas en el Uruguay. La Ley Registral, al establecer plazos para la inscripción, en el artículo 50, inciso final, no contiene previsiones para las sociedades constituidas en el extranjero.
La inoponibilidad de la personería jurídica ha sido expresamente regulada en los artículos 189 a 191 de la Ley 16.060. Los casos para los que se habilita la desconsideración de la personería jurídica son de extrema gravedad: utilización de la personería jurídica en fraude a la Ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros (art. 189).
El legislador no incluyó la falta de registro de una sociedad ya constituida en el extranjero y reconocida de pleno Derecho por nuestra Ley, como causal de inoponibilidad, no por descuido sino porque, según surge de la discusión en Comisión del anteproyecto de Ley, entendió que no debía establecerse sanción alguna en la Ley de Sociedades para esta hipótesis.
Entendemos que no corresponde invocar una mera formalidad para eludir la aplicación del Derecho extranjero. El principio en esta materia está claramente establecido en el artículo 192 y en el primer inciso del artículo 193: las sociedades se rigen por la Ley del lugar en que se constituyen y son reconocidas de pleno Derecho por nuestro país. Cualquier apartamiento de este principio debe surgir de lo que en Derecho Internacional Privado se conoce como “excepciones”. La falta de registro no es contraria al orden público internacional uruguayo ni tampoco constituye una hipótesis de fraude a la Ley.
La atribución de responsabilidad solidaria a los accionistas no puede extraerse ni de una pretendida analogía con las sociedades irregulares ni como un efecto indirecto de la eficacia que el artículo 54 de la Ley 16.871 atribuye al registro. Si así se hiciera, se desconocería la personería jurídica de la sociedad constituida en el extranjero, lo cual sería contradictorio con el reconocimiento de pleno Derecho que establece el artículo 193 de la Ley 16.060. Una ley instrumental, repito, no puede alterar el Derecho sustancial.
La responsabilidad de los accionistas de una sociedad constituida en el extranjero, se rige por las disposiciones vigentes en la Ley del lugar de constitución. Adviértase que para los administradores sí está prevista la equiparación del régimen de responsabilidad con lo previsto para las sociedades constituidas en nuestro país (art. 195). Tal equiparación no se hizo para los accionistas.
La omisión de un requisito de publicidad, impuesto por la Ley nacional, no puede ser convertida en una excepción a la aplicabilidad del Derecho extranjero. La atribución de responsabilidad a los accionistas por la actuación del Directorio, sea por vía de la aplicación analógica de las disposiciones de la Ley 16.060 en materia de sociedades irregulares o sea por la aplicación de la Ley 16.871, supondría la imposición del Derecho nacional en perjuicio del Derecho extranjero, lo cual sólo es admisible en Derecho Internacional en virtud de la configuración de alguna excepción.
La sanción establecida por el artículo 54 de la Ley de Registros, en lo concerniente a las sociedades extranjeras, de ninguna manera hace aplicable la sección V de la Ley 16.060. La sociedad extranjera que no hizo las inscripciones correspondientes, continúa estando regularmente constituida. Tampoco la Ley 16.060 ha previsto esta omisión como causal de desconsideración de la personería jurídica. La responsabilidad de los socios, por lo tanto, continúa rigiéndose por la Ley del lugar de constitución social.
III. Consecuencias de la falta de inscripción
Según explica Wonsiak, no todas las inscripciones en el Registro Nacional de Comercio tienen como efecto la oponibilidad frente a terceros de los actos registrales:
“Los requisitos del art.193 no son requisitos de constitución de las sociedades extranjeras que ya están constituidas, sino de actuación… Esos requisitos de actuación tienen por finalidad asegurar el conocimiento y prueba de la existencia de la sociedad extranjera…”.
La doctrina, no obstante, analiza la posibilidad de que la omisión acarree otras consecuencias, que analizamos a continuación.
En cuanto a otras consecuencias posibles, señalábamos en 1.990 que la inscripción y la publicidad que exige el artículo 193 eran requisitos de admisibilidad, no de constitución. Su omisión puede aparejar dificultades en el accionar de la sociedad, en tanto no puede llevar libros habilitados, ni presentarse a licitaciones ni realizar actos, gestiones o negocios ante personas públicas o privadas, puesto que en todos estos casos la sociedad constituida en el extranjero deberá acreditar el cumplimiento del imperativo contenido en el artículo 193[49].
Wonsiak agrega que tampoco podría dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 194, en cuanto al sometimiento a los controles administrativos que correspondan[50]. En este sentido, en la doctrina argentina, Fortín considera que la autoridad competente en el control societario genérico o en el control de la actividad especial que la sociedad realice, podría exigir el cumplimiento de la obligación de registrarse y hacer publicaciones.
En la doctrina uruguaya se ha sostenido que la omisión en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 puede, eventualmente, acarrear la responsabilidad solidaria de los administradores y representantes de la sociedad, frente a ella y a los socios, por los daños y perjuicios provocados por su omisión (art. 83) y, en caso de administradores o directores de sociedades anónimas, también, frente a los terceros (art. 391)[52].
Dice Hargain:
“La única consecuencia será que comprometerán la responsabilidad del representante, quien deberá resarcir a la sociedad o a sus socios – y en el caso de sociedades anónimas, también, a terceros-, los eventuales perjuicios provocados por la falta de cumplimiento de las exigencias de los arts. 193 y 194…”[53].
En este mismo sentido, en la doctrina argentina, Morello sostiene:
“En mi opinión la falta de inscripción no provocará la irregularidad de la sociedad tal como surge de los argumentos dados, sino que producirá una relación de responsabilidad solidaria entre el ente extranjero y su apoderado por su actuación, en virtud de que si una sociedad extranjera apoderó a un representante para realizar determinados actos, y ésta no tomó los recaudos del caso a fin de asesorarse, es plenamente responsable de los actos de su mandante y éste, bajo las mismas circunstancias es responsable de no haber procurado la inscripción del ente ante el Registro Público correspondiente. Ambos, pues, serán solidarios por los actos de su representante en cuanto a su actuación y del incumplimiento que pudiera realizar la sociedad constituida en el extranjero de las obligaciones que ésta hubiera asumido”[54].
C. Validez de los actos celebrados por la sociedad omisa
Desde el punto de vista notarial, especialmente, interesa analizar la validez de los actos realizados por la sociedad que no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 193. Schwartz[55] y Wonsiak coinciden en proclamar la validez de los actos realizados por la sociedad extranjera. Según Wonsiak, la omisión “no proyecta efecto alguno sobre los actos realizados por la sociedad. Los mismos son plenamente válidos y eficaces”[56].
Conclusiones
1. Una amplia mayoría de la doctrina nacional sustenta que la obligación de registrar sólo se exige para el caso en que la sociedad extranjera establezca sucursal en nuestro país y que la omisión en el cumplimiento de esta obligación no convierte a la sociedad extranjera en irregular ni permite aplicarle el régimen de las sociedades irregulares con base en una supuesta analogía. La doctrina mayoritaria se fundamenta en principios jurídicos indiscutibles (como el de nulla poena sine lege), en la interpretación cabal de conceptos jurídicos unánimemente definidos por la doctrina (como el de “sucursal”, el de “sociedad irregular” y el de “tipicidad”) y en la historia fidedigna de la sanción de las normas en análisis, afortunadamente muy bien documentada.
2. Con todo el respeto que nos merece la doctrina minoritaria, advertimos que no ha controvertido las críticas de que ha sido objeto, en cuanto a la inviabilidad de aplicar sanciones por analogía y que ha insistido en errores conceptuales importantes.
2.1. Así, por ejemplo, al considerar que la obligación de registrar se vincula con la actuación habitual en nuestro país, desconoce que el criterio cualitativo-cuantitativo utilizado por la Ley argentina y en algunos tratados suscritos por Uruguay, fue abandonado expresamente por la Ley 16.060.
2.2. Se atribuye la calidad de “sociedad irregular” a sociedades que podrían, a lo sumo, estar “actuando irregularmente”, cuestión que nada tiene que ver con el concepto de “sociedad irregular”.
2.3. La doctrina que criticamos considera que las “sociedades constituidas en el extranjero” son un “tipo social”, respecto al cual el registro sería un requisito constitutivo. Se incurre en un grave error. Las “sociedades constituidas en el extranjero” no son un tipo social diferente. El registro no es configurativo del tipo sino a la inversa: la obligación de registrar o publicar depende del tipo social. Entendemos, con todo respeto, que la doctrina minoritaria fuerza conceptos jurídicos a los efectos de fundamentar una tesis indefendible.
2.4. La doctrina minoritaria, además, omite cualquier consideración sobre la historia fidedigna de la sanción de las normas en análisis, a pesar de ser éste el criterio que legalmente corresponde para la interpretación de la Ley. Pasa por alto que está perfectamente documentada la intención del legislador de evitar la aplicación del régimen previsto para las sociedades irregulares, al caso en que no se cumpla con el registro de sucursales. El legislador uruguayo buscó superar las soluciones preexistentes en nuestro Derecho de fuente internacional, así como las vigentes en los Derechos que le sirvieron de inspiración, con el objetivo de que la Ley que se estaba elaborando no constituyese un obstáculo a la inversión extranjera sino una norma que cumpliese con los objetivos siguientes: que estableciese claramente un reconocimiento de pleno Derecho a las sociedades extranjeras; que se habilitase a las sociedades extranjeras para el ejercicio de su objeto social en nuestro país, con la sola obligación de cumplir con ciertos deberes relacionados con la publicidad para los casos en que se estableciere una sucursal en nuestro territorio, así como respecto a la forma de llevar su contabilidad en esa sucursal y su sometimiento a los contralores administrativos de rigor.
2.5. El esfuerzo doctrinario por interpretar estas normas en uno y otro sentido no es casual. Lo que se pretende por la doctrina que sustenta la aplicación del régimen de irregularidad, es crear una responsabilidad en las personas de los accionistas.
2.6. Adviértase que los accionistas en ningún sistema jurídico son responsables por las consecuencias de los actos realizados por el Directorio. Por ello mismo, dada la gravedad de la responsabilidad que se pretende atribuir a los accionistas, entendemos que, en caso de controversia, ante lo discutibilísimo de la tesis de la responsabilidad solidaria de los accionistas, el decisor deberá aplicar el principio favor debitoris (art. 296, n. 7, C.Com.).
3. Resumiendo lo hasta aquí expuesto, aun si se entendiera que la actuación extraterritorial obliga a cumplir con los requisitos establecidos en el tercer inciso del artículo 193, no existe norma alguna que habilite a responsabilizar a los accionistas por la omisión registral.
3.1. Los requisitos exigidos por el tercer inciso del artículo 193 no implican la reconstitución de las sociedades constituidas en el extranjero que establezcan sucursales en nuestro país.
3.2. En otros sistemas jurídicos se exige que las sociedades extranjeras se reconstituyan en el país que pretenden tener una actividad habitual. Nuestro Derecho optó por el reconocimiento de pleno Derecho de las sociedades extranjeras, lo cual es contradictorio con la exigencia de su reconstitución.
3.3. Nuestra Ley de Sociedades califica como irregulares aquellas sociedades que no cumplieron con alguno de los requisitos para su regular constitución y ya no están en plazo para hacerlo. No teniendo carácter constitutivo los requisitos del artículo 193, no cabe calificar a esta sociedad como sociedad irregular.
4. Los requisitos exigidos por el artículo 193 no son constitutivos, pues se imponen a una sociedad que ya existe. Son exigencias de mera publicidad o informativas. Por lo tanto, no existe analogía alguna con la situación de las sociedades irregulares.
5. En ninguna rama del Derecho nacional se admite la integración analógica de supuestos vacíos legales, a los efectos de la aplicación de sanciones. Si el legislador no previó una sanción, significa que no hay sanción. Ningún juez está habilitado para imponer sanciones donde el legislador no la ha previsto. Esto se conoce como “principio de legalidad” y es uno de los pilares de todos los sistemas jurídicos fundados en la libertad individual y la autonomía de la voluntad, que pretenden hacer gala de una mínima certeza jurídica.
5.1. Debemos expresar nuestro más profundo rechazo a la extensión de sanciones por la vía de la analogía frente a situaciones pretendidamente similares.
5.2. La atribución de responsabilidad solidaria a los socios de una sociedad irregular es una sanción prevista expresamente por la Ley 16.060, para las sociedades nacionales, a los efectos de desalentar una situación no querida por el legislador.
5.3. En el caso, además, no hay nada que integrar ni interpretar. El legislador analizó, debatió y desechó, sancionar la omisión en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 193. La fuente italiana preveía la atribución de responsabilidad sólo a los directores – no a los accionistas – y hasta esto fue descartado. Todo esto se encuentra perfectamente registrado en las actas de la Comisión donde se discutió el anteproyecto.
5.4. Debe recordarse que los autores del anteproyecto de Ley de Sociedades conocían muy bien el “caso Hamburg” y lo tuvieron presente a la hora de redactar las disposiciones que finalmente fueron aprobadas en los artículos 192 a 198. En el caso Hamburg, también, se pretendía considerar como sociedades irregulares o, al menos, aplicar su régimen, a Hamburg S.A..
5.5. La falta de una norma que sancione la omisión en la registración, por lo tanto, no puede considerarse como un vacío legal. Quienes elaboraron la LSC entendieron que no debía sancionarse esa omisión con la responsabilidad de los directores ni, mucho menos, con la responsabilidad de los accionistas.
5.6. Por lo tanto, claramente, en este tema se aplica el adagio latino:
“Lex ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit”.
6. Por otra parte, entendemos que no puede tampoco atribuirse responsabilidad a los accionistas por la vía de desconsiderar la personería jurídica de la sociedad, basándose en el art. 54 de la Ley de Registro. Según advierte correctamente Manovil, la sociedad omisa puede recurrir a los medios probatorios ordinarios para comprobar la existencia de la sociedad no inscrita.
6.1. El art. 54 de la Ley 16.871 no establece una sanción. La inscripción registral otorga a quien inscribe el beneficio de la oponibilidad frente a terceros del acto inscripto.
6.2. Las interpretaciones a contrario sensu tampoco son admisibles en materia sancionatoria.
6.3. La inoponibilidad de la personería jurídica constituye una sanción de extrema gravedad, que la LSC sólo prevé para casos extremos: cuando la propia sociedad es utilizada en fraude a la Ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas y terceros. Es impensable, dentro de la lógica de la Ley, que la inoponibilidad de la personería jurídica pueda ser un efecto del incumplimiento de requisitos cuyo único objeto es de publicidad.
7. En definitiva, cualquiera de las sanciones que alguna doctrina ha propuesto aplicar para los casos en que se hubiere omitido el registro de la sucursal – tanto la responsabilidad subsidiaria de los accionistas, como la inoponibilidad de la personería jurídica – suponen el desconocimiento del Derecho extranjero. El Derecho Internacional Privado se basa en la tolerancia de la aplicación del Derecho extranjero fuera de las fronteras territoriales del país que lo promulgó. Los arts. 192 a 198 se asientan en ese principio de tolerancia, que sólo cede en casos excepcionales especialmente determinados: violación del orden público internacional y fraude a la Ley. El carácter excepcional de estos casos, conlleva a que su interpretación deba ser restrictiva.
7.1. La falta de inscripción registral no puede elevarse a la categoría de excepción a la aplicabilidad del Derecho extranjero ni servir de fundamento para desconocer la personería de las sociedades constituidas en el extranjero, luego que el primer inciso del art. 193 declara imperativa e incondicionalmente que nuestro país las reconoce de pleno Derecho.
Debe tenerse en cuenta que la desconsideración, como ya señalamos, es un instrumento de aplicación excepcional y restrictiva. Frente a la discutibilidad de su procedencia, debe jugar el principio de conservación del negocio societario (consagrado en diversas disposiciones de la LSC, como concreción del principio de conservación de los contratos, dispuesto en el n. 3, art. 296, CCom).