Conservación y administración de la masa activa
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La declaración de concurso, en principio, no determina el cese o la clausura de la actividad del deudor. Excepcionalmente, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 44 de Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC), el juez tiene la facultad de disponer estas medidas, cosa que puede hacer en cualquier momento a instancia del deudor, los acreedores, el síndico o el interventor y hasta de oficio.
Asimismo, la declaración de concurso no siempre trae consigo, necesariamente, la separación del deudor de la administración de su patrimonio. Esta consecuencia sólo es el resultado de una situación muy grave. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el art. 45, el juez debe disponer la suspensión de la legitimación del deudor para disponer, sólo, cuando el concurso es necesario (solicitado por cualquier persona a excepción del deudor [art. 11]) o, cuando, aun siendo voluntario, el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo (art. 45, ns. 1 y 2). En estos casos, el deudor es sustituido por un síndico, pues la LC entiende que el deudor no ha cumplido con la obligación de solicitar su propio concurso (art. 10), o ha cumplido con la LC pero existe una situación de insolvencia que justifica su sustitución.
Cuando el concurso es voluntario, esto es, solicitado por el propio deudor (art. 11) y cuando el activo es suficiente para la satisfacción completa del pasivo, la LC considera que el deudor merece seguir participando de la administración y disposición de su patrimonio. Por esta razón, en estos casos, sólo se limita su legitimación y se designa a un interventor para que co-administre los bienes (art. 45, n° 2).
Por tanto, cuando hay suspensión de la legitimación y, consecuentemente, sustitución del deudor por un síndico, es a éste a quien corresponde la primera tarea de todo administrador: la simple conservación del patrimonio.
I. Conservación de la masa activa
Conservar el patrimonio significa no empobrecerlo, no permitir que disminuya su valor. En principio, el síndico no está facultado para disponer de los bienes y derechos de la masa activa. Sólo puede enajenar estos bienes cuando de no hacerlo se produzca, justamente, un empobrecimiento. Así, la LC permite al síndico enajenar, de inmediato, los bienes de fácil deterioro o los de difícil o costosa conservación (art. 74). La LC, en este aspecto, facilita la liquidación de estos bienes y con ello mejora el régimen anterior que exigía, en todo caso, el remate público.
Dentro de las obligaciones del síndico, en esta función de conservación, la LC señala la realización de todos los actos necesarios para poseer los libros y documentos relacionados con el deudor y su actividad, sin los cuales no puede realizar el inventario del art. 77, ni la tarea de depuración de la masa activa consistente en la reintegración y reducción de bienes previstas en este título. Como corresponde el síndico solicitará al deudor la entrega de todos estos documentos. Si no los entrega voluntariamente, el síndico tiene la obligación de realizar la denuncia correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 248 y 249.
La tarea de conservación, generalmente, es muy costosa y, a veces, no se corresponde con el valor de los bienes a conservar. Entre otras medidas, el síndico deberá contratar seguros, servicios de vigilancia, si se trata de inmuebles deberá cerrarlos para evitar que ingresen intrusos y deberá, además, ocuparse de todos los gastos de mantenimiento para evitar el deterioro de los bienes.
Si hay posibilidad de proceder a la venta en bloque de la empresa, estando los bienes reunidos, todos estos gastos son aconsejables. Sin embargo, cuando esta posibilidad está descartada y los bienes están dispersos, lo costoso del procedimiento de conservación puede resultar desaconsejable para el concurso pues, lo más probable es que acaben con el magro patrimonio a liquidar. Por esta razón, en estos casos, se aconseja el remate inmediato de los bienes.
En este art. 75 se establece el alcance de la facultad de administración de los bienes y derechos componentes de la masa activa, facultad que tendrá el síndico (si hay suspensión de la legitimación para disponer) o el deudor, acompañado por el interventor (si hay sólo limitación de la legitimación).
Al contrario de la simple conservación, en el sentido que le atribuye la LC, la administración trae consigo los poderes de disposición del patrimonio, tanto de enajenación como de gravamen.
A. Limitaciones
Esta facultad no está exenta de límites, a los que se refiere el propio art. 75:
En primer lugar, todo acto de disposición se debe realizar en interés de los acreedores. De modo que la LC, en este capítulo, prioriza el interés del acreedor por sobre otros principios, como por ejemplo, el principio de conservación de la empresa.
En segundo lugar, los actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo valor supere el 5 % del valor total de la masa activa no pueden hacerse en cualquier momento; habrá de aguardarse la resolución judicial que apruebe el convenio u ordene la apertura de la liquidación y, en todo caso, con autorización del juez.
B. Facultades extraordinarias
Como contrapartida, la LC le brinda al síndico dos instrumentos excepcionales para la administración de la masa activa: el levantamiento, a su respecto, del secreto bancario y la posibilitar de rehabilitar contratos.
1. Administración de las cuentas bancarias del deudor
Si en la masa activa del concurso se encuentra algún valor depositado, en cuenta corriente o en cualquier otro concepto, en una empresa de intermediación financiera, al síndico o al interventor no le será oponible el secreto profesional (art. 76), dispuesto en el art. 25 del Decreto Ley de Intermediación Financiera 15.322 de 1982.
El art. 76 debe compaginarse con lo dispuesto en el art. 73, ya visto, que refiere a la existencia en la masa activa de cuentas indistintas. En este caso parece claro que, dada la presunción establecida en la norma, el secreto profesional se levanta para los dos titulares.
Respecto de contratos celebrados con más de un año de antelación, caso en que no opera la presunción de propiedad dispuesta, el problema parece más difícil de resolver. En principio parecería que respecto del co-titular, que no ha sido declarado en concurso, no correspondería sea alcanzado por esta norma. Sin embargo, dada la trascendencia que tiene la situación concursal para la sociedad, entendemos que el derecho del particular a la reserva debe ceder frente al interés general en conocer el contenido de estas cuentas para su administración.
La doctrina señala que este artículo contempla un caso poco probable, pues parte de la base que las cuentas se encuentren operativas cuando, lo más lógico sería que se encontraran suspendidas y hasta clausuradas.
2. Rehabilitación de contratos que hubieran caducado o hubieran sido resueltos
En el art. 79, la LC establece una solución novedosa, presumiblemente, para favorecer la continuación de la actividad del concursado.
Determinados contratos pueden ser objeto de rehabilitación siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos. Se trata de una facultad que puede ejercer el síndico o el interventor, aun contra la voluntad de la contraparte.
La norma plantea la posibilidad de una categoría distinta a las de rescisión y resolución a las que estamos acostumbrados.
a. Se refiere a la rehabilitación, categoría que operaría entre la producción de la causal de resolución (el incumplimiento), hasta el momento inmediatamente anterior a la sentencia firme de declaración de resolución.
b. Además se prescinde, completamente, de la voluntad del co-contratante.
La LC realiza una nómina restrictiva de contratos a los que se le puede aplicar este procedimiento. Existe, por tanto, un límite objetivo y uno temporal que deben ser respetados.
Todos tienen, en común, la existencia de un crédito:
- mutuos pagaderos en cuotas,
- compraventas a crédito,
- promesas de enajenación de inmuebles a plazos,
- los arrendamientos y créditos de uso (leasing) caducos por incumplimiento del deudor de pagar el precio o los pagos comprometidos.
Para que puedan ser rehabilitados, es necesario que se cumplan, acumulativamente, ciertas condiciones, pensadas para garantizar la contraprestación del acreedor que se ve obligado a continuar un contrato que pretende resolver. Esto supone, como es lógico, un concurso con activos líquidos como para poder enfrentar los pagos.
1. En primer lugar, previamente, se deben consignarse los importes pendientes de pago y los intereses moratorios, así como asumir la obligación de continuar realizando los pagos periódicos. Los pagos posteriores a la declaración del concurso se consideran créditos contra la masa.
2. En segundo lugar, se debe notificar la rehabilitación a la parte acreedora. La notificación debe realizarse antes de que finalice el plazo para presentar la solicitud de reconocimiento de créditos en el concurso.
3. En tercer lugar, no debe de haber recaído sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada disponiendo la resolución del contrato por incumplimiento.