¿Cuál es la naturaleza jurídica de la sociedad comercial?
I. Concepciones institucionalistas
La concepción institucionalista recibió el apoyo de cierta doctrina france sa que coincidía en la insuficiencia de la explicación contractual y en el acierto de la teoría de la institución. Se sostuvo que la multiplicación de las reglas imperativas por una parte, el principio mayoritario por la otra y la función económica y social atribuida a las sociedades, tienden a relegar los principios tradicionales del derecho privado para dar lugar a una concepción que deriva del Derecho público en el sentido amplio del término. Se dice que la administración de la empre sa no constituye más el ejercicio de un derecho, sino que caracteriza una verdadera función.
Para Gaillard, el contrato originario da nacimiento a una institución, esto es un organismo que tiene por fin la realización de un interés intermedio entre el interés del individuo y el del Estado. La sociedad es un sujeto de Derecho dotado de un interés legítimo distinto de los intereses de los individuos y una voluntad para defender ese interés. La sociedad tiene una voluntad. El poder se atribuye para alcanzar ese fin. Agrega que la institución lleva implícito un interés perdurable, a diferencia del contrato que tiende a una operación única.
Garrigues, también, sustentaba una posición teñida de institucionalidad:
“Después de haber engendrado la sociedad, el contrato de sa parece de la escena y deja paso a lo que con acierto se ha llamado ‘un mecanismo jurídico‘. La noción del contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación contractual originaria se convierte en relación corporativa. Es cierto que en su origen hay un acuerdo de voluntades que llamamos contrato. Pero los actos que después se realizan a lo largo de la vida de la sociedad, no son actos de ejecución de ese contrato, sino una actividad compleja, imposible de quedar prevista de antemano y distinta en cada caso, tendiente a dar cumplimiento al objeto social, que fue solo determinado de un modo genérico en el contrato. Esta actividad ulterior no se regula, ni podrá regularse, por normas contractuales. Se regula por normas estatutarias y conforme a un sistema peculiar que impide a cualquier socio oponerse arbitrariamente a la consecución de los fines sociales (régimen de mayorías). Estas mayorías que teóricamente encarnan no la voluntad contractual sino la voluntad de la persona jurídica engendrada por el contrato, serán las que decidan sobre los asuntos importantes en la vida de la sociedad, entre los cuales destaca la posibilidad de modificar los primitivos estatutos, sin contar con la voluntad de los que por vía de contrato los crearon.”
Richard, como Garrigues, también, sostiene que la sociedad es contrato y luego que nace el sujeto jurídico es institución y desaparece el negocio contractual. En sentido similar, Otaegui, profesor argentino, señala que la característica principal de la celebración de un contrato estriba en la creación de obligaciones entre los contratantes, en tanto que una de las características esenciales de la constitución de una persona jurídica consiste en obtener un medio de actuación frente a terceros sin obligaciones para los constituyentes. Otaegui, se afilia a la teoría de la institución, porque sostiene que hay primacía de los intereses comunes en la regulación, porque se subordinan intereses individuales, por la existencia de normas imperativas en la regulación legal. Descarta, por lo tanto, una caracterización exclusivamente contractualista.
II. La sociedad comercial como acto
Entre nosotros, Rippe Káiser cuestiona lo que califica como un “rígido vínculo sociedad-contrato“, al que considera históricamente explicable pero que hoy sólo sería aplicable, eventualmente, a las sociedades personales. Según este autor, la categorización de la sociedad como contrato resulta insuficiente y hasta incompatible con el negocio jurídico “sociedad comercial“, en particular en lo que se refiere a las sociedades anónimas. El vínculo sociedad-contrato sería, para este autor, un tributo pagado por el hecho de no contar en nuestro sistema jurídico con una teoría general del negocio jurídico. Veremos, entonces, a continuación, las diversas teorías que intentaron determinar cuál sería esa naturaleza negocial, aunque no contractual, a la que correspondería la sociedad comercial.
A. Teorías alemanas del acto unilateral constitutivo
Se entiende, a partir de la doctrina alemana iniciada por Gierke, que la tesis tradicional de la sociedad como contrato, no explica las relaciones de la sociedad con terceros y especialmente no explica el nacimiento de la persona jurídica. El contrato es un acuerdo entre dos personas para hacer nacer obligaciones entre ellas, que no puede tener la virtud de hacer nacer a una persona jurídica. En el negocio societario se crean no sólo relaciones de los socios entre sí y con la sociedad, sino que se crea, además, una norma jurídica objetiva que constituye la Ley de la corporación creada, para su actuación con terceros.
Se afirma, entonces, que la sociedad surge de un acto de fundación, que es un acto constitutivo, en que la voluntad de los partícipes se proyecta unilateralmente. La sociedad es un acto unilateral constituido por la expresión de las voluntades de los socios dirigidas a la creación de una persona distinta de ellos. En este sentido de predominio del aspecto creador en el acto social constitutivo, que no puede atribuirse a un simple contrato, se expre sa , especialmente, Mossa.
B. Teoría de Rocco sobre el acto colectivo
Rocco sostiene que la sociedad es un negocio colectivo, resultado de varias declaraciones de voluntad dirigidas a la realización de un interés único y común a todos los declarantes. Lo diferencia del contrato en que las partes están una frente a otra. En el negocio colectivo, están una al lado de la otra. En el contrato el negocio sa tisface, al mismo tiempo, los intereses de las dos partes; pero esos intereses están en oposición como, por ejemplo, en la venta, donde el interés de una de las partes es adquirir la co sa al menor precio posible y el de la otra, entregarla en el mayor que pueda.
C. Teoría de Kuntze sobre el acto complejo
En el acto complejo, se trata de la actuación conjunta de varias personas para lograr un efecto jurídico unitario en relación con terceros. Las voluntades se funden en una sola voluntad. En esta tesis, la creación de la sociedad es emanación de una voluntad única, resultante de la fusión de voluntades de dos o más personas.
III. La sociedad como contrato
La concepción contractualista es sustentada, entre otros, por Langle, Rodríguez y Rodríguez, Zavala Rodríguez, Colombres. En la doctrina nacional, la tesis del contrato plurilateral está brillantemente expuesta por Gamarra.
A. La sociedad como contrato plurilateral
En el CC, el art. 1.247 define al contrato como la convención por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera. Tal definición parecería que no es adecuada al contrato de sociedad. Al respecto dice Gamarra:
“La disciplina general que el Código dedica a los contratos ha sido dictada teniendo en cuenta los contrato de cambio.
Por ello es que la definición del artículo 1247 hace referencia únicamente a la intervención de dos partes, como sucede por ejemplo en la compraventa, que sólo puede estar integrada por comprador y vendedor.
El contrato es bilateral cuando produce obligaciones recíprocas (art. 1248); no basta para ello que surjan obligaciones a cargo de las dos partes; es menester que e sa s obligaciones se encuentren en una relación de interdependencia (retro, A, 3). Como las obligaciones que forman la relación bilateral se contraponen la una a la otra, el incumplimiento de cualquiera de ellas faculta a la contraparte a reclamar la resolución del contrato (art. 1431). Las disposiciones mencionadas han sido legisladas pen sa ndo en los contrato de cambio, y esta circunstancia la vuelve – total o parcialmente – inaplicables a otro tipo de contratos, que no forman parte de e sa categoría, como sucede con la sociedad.
También en los contratos de cambio está prevista la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).
Un criterio similar preside el artículo 1287, norma que define la cau sa en los contratos onerosos como ‘la ventaja o provecho que le procura la otra parte’. Esta definición también conviene a los contratos de cambio, donde cada parte es por completo antagónica de la otra, y lo que un contratante recibe u obtiene (utilidad), lo pierde el otro contratante (supra, B, 1).
Ahora bien, si examinamos el contrato de sociedad, es fácil advertir que no se ajusta a la definición del contrato como un negocio que se forma exclusivamente con la intervención de dos partes (retro, cap. Y, 5); tampoco la sociedad – a diferencia de los contratos bilaterales – genera obligaciones conexas o interdependientes, y es imposible ubicarla en la clasificación del artículo 1248, que divide a los contratos en unilaterales y bilaterales. La sociedad no es un contrato unilateral, porque produce obligaciones a cargo de todos los socios; pero tampoco es bilateral, porque las obligaciones no son interdependientes.
La sociedad produce dos obligaciones o más, y estas obligaciones no son interdependientes, sino convergentes, por cuanto su cumplimiento tiende a realizar una finalidad común (que existe en la sociedad y no en los contratos de cambio).”
Para Gamarra, la sociedad es un contrato plurilateral, señalando:
“Existe en estos contratos plurilaterales, a diferencia de los de cambio, una comunidad de fin.
Los intereses contrarios de las diver sa s partes se deben unificar por medio de una finalidad común, los contratos plurilaterales aparecen como contratos con comunidad de fin.
Nuestro Código Civil, al definir la sociedad (art. 1875), incluye ambos datos: el formal (‘contrato en que dos o más personas’) y el sustancial (‘estipulan poner algo en común con la mira de repartirse los beneficios que de ello provengan’).”
Gamarra cita a Salandra en los términos siguientes:
“… toma en cuenta, para caracterizar al contrato plurilateral, la especial configuración del vínculo obligacional, en cuanto las obligaciones, en lugar de formar una relación sinalagmática, integrada por obligaciones correlativas, como en los contrato bilaterales, determinan prestaciones convergentes, porque están destinadas a ser utilizadas para obtener un beneficio común. En esta dirección de las prestaciones radica – según Salandra – el elemento definidor del tipo; propone, entonces, la denominación de contrato de prestaciones convergentes.”
B. Nuestra posición
En la definición legal contenida en el art. 1 de la LSC no se establece expresamente que la sociedad sea un contrato. No obstante, la LSC considera a la sociedad comercial como un contrato, según se deduce de diver sa s disposiciones de la Ley (arts. 2, 5, 6, 250, 251 y 269). El art. 2 se refiere al contrato social. El art. 6 establece los requisitos formales del contrato social. El art. 10 tiene como nomen iuris “Modificaciones del contrato social” y establece que se formalizan con iguales requisitos a los exigidos para la constitución.
De acuerdo al art. 2 de la LSC, la sociedad es, también, sujeto de Derecho y, como tal, tendrá un patrimonio propio y capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y de realizar una actividad comercial organizada. En ejecución del contrato social, se relacionará con los socios y con terceros.
1. La sociedad comercial como contrato
La circunstancia de que la sociedad se categorice legalmente como contrato, determina cuál es el régimen que le será aplicable. En razón de su naturaleza contractual, se le aplica toda la normativa general de los contratos. El art. 5 establece expre sa mente:
“Regirán para las sociedades comerciales, las normas y los principios generales en materia de contratos en cuanto no se modifique por esta ley.”
La remisión debe entenderse hecha a las normas sobre contratos del CCom, pues la sociedad es un contrato comercial, y a las del CC por la remisión que a su vez hace el art. 191 del CCom.
El art. 22 de la LSC, asimismo, nos remite al régimen de nulidades que rige para los contratos, en todo lo que no se encuentre expre sa mente previsto o modificado por esta Ley.
2. Fundamentación
a. Admisibilidad de la existencia de contratos plurilaterales
De acuerdo al CC “contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna co sa . Cada parte puede ser una o muchas personas” (art. 1.247). De acuerdo al tenor literal de este artículo, el contrato es una convención en que intervienen dos partes.
Podría pen sa rse que la sociedad no es un contrato, pues pueden participar en su formación dos o más personas. Es decir, que la definición del CC no se ajustaría a la figura del contrato de sociedad. Sin embargo, nuestro legislador, tanto en el CC como en el CCom como en la reciente LSC, lo ha calificado como contrato.
De manera que el codificador y el legislador admitió el contrato plurilateral a pe sa r de la definición restrictiva del art. 1.247 del CC. La existencia de contratos plurilaterales, dice Gamarra, obliga a revi sa r la definición legal de contrato.
b. Sobe la inaplicabilidad de la categoría “negocio jurídico”
Al negocio societario le hemos de aplicar la disciplina del contrato, aunque lo podamos considerar un negocio jurídico colectivo, porque no existe en nuestro Derecho positivo una disciplina para el negocio jurídico, ni para el negocio colectivo. En nuestro Derecho sólo existe disciplina para el contrato. Dice Santoro Passarelli:
“Nos parece que el intérprete no puede apartarse de esta terminología, con la importante consecuencia práctica de que a todos estos negocios debe aplicarse directamente – y sin incertidumbres, por tanto, sobre el límite de la compatibilidad, la disciplina general de los contratos.”
c. Sobre la contraposición de intereses de los socios
En el contrato de sociedad, existen intereses comunes lo cual ha determinado que alguna doctrina le niegue carácter contractual. Quienes sostienen que de todos modos es un contrato, advierten que la existencia de intereses comunes no excluye la existencia de intereses particulares y aun opuestos de los socios. Preci sa mente, los socios, a través de la sociedad, procuran la sa tisfacción y conciliación de sus intereses particulares.
Houin, Cours de Droit Commercial (Recueil Sirey), n° 42:
“La sociedad deja entonces de ser considerada un contrato, se ve en ella, según la terminología propuesta por Hauriou, ‘una institución‘, es decir, un organismo que tiene por fin la persecución de un interés determinado, intermediario entre los intereses propios del individuo y los del Estado.”
Colombres, Curso de Derecho societario, p. 21. Gaillard. La société anonyme de demain, la théorie institutionelle, et le fonctionnement de la société anonyme.
Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, pp. 330 y 331.
Otaegui, Revista de Derecho Comercial, n° 45, p. 374.
Otaegui, op. cit., p. 387.
Colombres, op. cit., pp. 22 y 23.
Rippe Káiser, Sociedades comerciales, pp. 27 y 28.
Rocco, Principios de Derecho Mercantil, pp. 318 y 319.
Rodríguez y Rodríguez, Contrato de sociedad, pp.18 y 19.
Messineo, Doctrina general del contrato, t. 2, p. 338.
Santoro Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, p. 144.
Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 3, pp. 17 y ss.
Gamarra, op. cit, t. 8, pp. 163-166.
Nuestro legislador, en el CC califica a la sociedad como contrato. El CCom, también, regulaba a las sociedades entre los contratos y definía a la sociedad como contrato (art. 387).
Rippe Kaiser sostiene:
“Vale la pena anotar que el concepto legal no define la naturaleza del vínculo societario; sin embargo, diferentes disposiciones de la ley permiten afirma r categóricamente que se trata de un vínculo contractual. La naturaleza contractual de la relación social, unido a la calificación empre sa rial de la actividad comercial, permite concluir que la ley por una parte, incorpora el concepto de los contratos plurilaterales de organización y por la otra admite al aplicación de las normas generales relativas a los contratos plurilaterales de organización y por la otra admite la aplicación de las normas generales relativas a los contratos para la interpretación e integración del derecho de las sociedades comerciales.” (Rippe Káiser, Sociedades comerciales, pp. 29 y 30).
En el proyecto originario, se decía en la definición que la sociedad es un contrato. Al definir a la sociedad comercial como contrato, se mantenía la línea del CCom y del CC que tradicionalmente así han considerado a la sociedad. En la discusión del la Comisión de la Cámara de Representantes se resolvió eliminar ese concepto de la definición. En Derecho comparado y en doctrina, en forma preponderante, se sigue considerando a la sociedad como contrato. Es contrato para el CC italiano (art. 2.247), el Código suizo de las obligaciones (art. 530) y para el CC francés (art. 1.832), al cual la Ley comercial de 1967 se remite, y para el CC belga, al cual se remite su ley comercial. En la LSC argentina, el art. 1 no la define como contrato pero se afirma tal naturaleza en el art. 4.
Gamarra, op. cit., p. 21.
Santoro Pasarelli, op. cit., p. 255.