¿Cuál es la naturaleza jurídica del corretaje?
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El Código de Comercio ( CCom) contiene normas sobre la persona del corredor y sobre su forma de proceder en el ejercicio del corretaje pero no determina en qué consiste el corretaje. Vamos a analizar las distintas posiciones doctrinarias.
I. Teorías que le atribuyen naturaleza no contractual
Se ha sostenido que el corredor es un nuncio. Según el diccionario, nuncio es el que lleva aviso, noticia o encargo de un sujeto a otro, enviado a él para este efecto.
Esto no es lo que sucede en el caso del corretaje. La actividad del corredor no se limita, simplemente, a trasmitir un mensaje; no se limita a ser portador material de una declaración de voluntad sino que debe agregar su propia iniciativa personal para aportar elementos de conocimiento útiles a las partes contratantes, aconsejarles y sugerir soluciones para allanar dificultades.
B. Relación de hecho
Para Von Hahn en el corretaje hay solamente una relación de hecho, que no produce efectos jurídicos mientras el negocio no sea concluido.
Esta posición es criticable. El corredor tiene obligaciones anteriores a la conclusión del negocio, frente a los futuros contratantes y quien dio el encargo está obligado a pagar la comisión si se obtiene el resultado; la obligación nace desde el momento en que se hace el encargo. Decía Bolaffio, en crítica a esta tesis:
“Se debe por consiguiente, decir que la relación de mediación surge desde el momento en que las contrapartes se pongan de acuerdo, expresa o tácitamente, para tratar entre ellas utilizando al mediador, aunque el derecho de éste a la comisión no surja sino cuando las partes se hayan vinculado legalmente en lo que se refiere al negocio principal.”
C. Promesa unilateral
Para Tumedei no hay contrato. Hay una promesa unilateral de quien confiere el encargo al corredor. Promete una retribución condicionada a la obtención de un resultado útil. El corredor no está obligado a realizar su tarea desde un principio. Si quiere recibir retribución lo hará pero no contrajo obligación alguna de hacerlo.
Se critica esta tesis porque priva a la relación de corretaje de regulación jurídica. Sin embargo, no es así. Hay regulación en el Código de comercio para esta relación. Si bien en la tesis expuesta el corredor no está obligado hacia quien le hizo el encargo, si realiza voluntariamente actos para encontrar al otro contratante, debe hacerlo cumpliendo con el Código de comercio.
II. Teorías que le atribuyen naturaleza contractual
La doctrina que le atribuye naturaleza contractual a la relación en estudio, considera que sería el contrato por el cual una parte se obliga a mediar entre la oferta y la demanda de determinado bien o servicio, promoviendo el perfeccionamiento de un contrato entre el ofertante y el demandante respectivo. La contraparte en el contrato de corretaje se obliga a pagar una comisión por el servicio de mediación.
A. Caracteres que se atribuyen al contrato de corretaje
1. Plurilateralidad o bilateralidad
Según Bolaffio, para que un corredor lleve a cabo una verdadera mediación, debería existir un acuerdo de las futuras partes contratantes sobre la persona del corredor, para que éste pueda llevar a cabo su función de aproximar y hacer coincidir en el resultado – la conclusión del negocio – a las voluntades contractuales antagónicas:
“La relación de mediación surge en el momento en que las partes, teniendo intereses opuestos, se ponen de acuerdo para tratar por medio del mediador, y éste es autorizado por ellas para aproximarlas, para obtener la conclusión del negocio…”
Vivante, en cambio, consideraba que no debe existir un contrato de corretaje sino dos:
“Para alcanzar la finalidad, la conclusión del negocio principal, no bastará por regla general un solo contrato de mediación; será necesario que el mediador se entienda con ambos contratantes, y que, por eso, ambos le confieran un encargo correspondiente.”
Messineo considera que pueden darse diversas hipótesis. Puede que suceda que el corredor reciba el encargo de dos personas y que, coincidiendo en el interés sobre un determinado bien, se esté en situación de ponerlas en contacto a los efectos de la celebración del negocio que pretenden realizar. En ese caso, como opina Vivante, existirán dos relaciones separadas de mediación, con un sujeto en común (el corredor).
Puede suceder, también, que cada uno de los futuros contratantes se dirija a un corredor diverso o bien uno solo de ellos se dirija al corredor. En la primera hipótesis, se establecen dos relaciones separadas de corretaje, que nada tienen de común entre sí. Los dos corredores deberán ponerse en contacto entre sí, para estar en situación de poner en relación a las futuras partes del contrato principal.
2. Accesoriedad o principalidad
Cabe advertir que no estamos frente a un contrato accesorio. Podría llegar a considerarse como accesorio desde el punto de vista económico pero no en sentido jurídico (artículo 1.251 C.C.). El contrato de corretaje es principal, puesto que es autónomo respecto del contrato cuya concreción promueve. Por el contrato de corretaje se encomienda a un corredor que busque un interesado en un negocio que se desea celebrar. Independientemente del contrato de corretaje, existe el contrato que las partes interesadas concluyen directa y personalmente entre sí. Fontanarrosa sostiene:
“El corredor celebra un contrato: el de corretaje, en virtud del cual se compromete a promover la conclusión de otro contrato (compraventa, permuta, préstamo, etc.), que otras personas tienen interés en celebrar, adquiriendo el derecho de cobrar una retribución por su actividad intermediadora.”
Este autor aclara, con toda precisión, lo siguiente: que los corredores no concluyen los contratos que interesan a sus clientes sino que se limitan a promoverlos o facilitarlos; que la mediación constituye el contenido de una prestación que el corredor debe al comerciante en virtud de una relación o de un contrato de corretaje, distinto y autónomo respecto del contrato de cuya promoción se ha encargado.
El contrato de corretaje no es un contrato conexo con el definitivo, puesto que se trata de contratos independientes y la calidad de uno no tiñe al otro. No hay conexión ni accesoriedad. El contrato de corretaje es un contrato autónomo y existe, aunque el definitivo no se celebre.
B. Diversas opiniones acerca de la naturaleza del contrato de corretaje
Existen discrepancias sobre la naturaleza de este contrato.
1. Corretaje como mandato comercial
Algún autor aislado sostiene que en el corretaje hay un mandato entre quien encarga el negocio y el corredor. Entendemos que es claro que no es un mandato. El corredor no tiene la representación de la parte que lo contrata; no debe realizar negocios jurídicos a nombre y por cuenta de éste. Sólo se le encomienda una labor de acercamiento. Una persona le requiere al corredor que facilite un negocio, que busque a otro contratante y que trate con él.
El corredor no es un mandatario, pues no concluye personalmente el negocio que interesa a las partes (artículo 332). El corredor no tiene función de representación. No está autorizado para celebrar un negocio jurídico sino para plantearlo, para preparar un contrato cuya conclusión efectuarán por sí los interesados. La prestación del corredor es siempre de naturaleza material. El corredor no realiza ningún acto jurídico puesto que el contrato – resultado de su mediación – se produce entre las partes.
Más aun, la obra que realiza el corredor es en interés de ambas partes, no sólo de aquélla que estimuló su mediación. El mediador opera en forma libre y en el interés de las partes contratantes, suprimiendo o atenuando los obstáculos de las tratativas a fin de que las dos voluntades antagónicas converjan en el mismo punto y concluyan, directamente, un negocio. El mandatario contrata, el mediador hace contratar.
Son varias las consecuencias de que no sea mandato. En primer lugar, el que dio el encargo no puede exigir al corredor su ejecución (artículo 2.064 C.C.). Ello es lógico pues el corredor no puede constreñir a un tercero a tomar una decisión determinada.
En segundo lugar, el corredor no tiene derecho a reembolso de gastos si no se pactó. El mandatario tiene sí ese derecho.
En tercer lugar, el mandatario tiene derecho a retribución aun cuando no obtenga resultado. El corredor cobra cuando el negocio se realiza.
En cuarto lugar, el corredor no puede recibir pagos relativos al negocio ni actuar por una parte, adquiriendo derechos o contrayendo obligaciones para éste.
2. Arrendamiento de obra
Esa posición fue expuesta originalmente por Azzolina y, también, por Bolaffio.
Según Bolaffio, el corretaje era una forma especial de arrendamiento de obra porque el corredor “vende el resultado de sus servicios; esto es, la celebración de un determinado negocio; pero no sus servicios de intermediario, independientes del resultado”. Admitía, sin embargo, que la libertad absoluta de los futuros contratantes en cuanto a concluir el negocio objeto del corretaje, constituye un obstáculo para admitir la existencia de una relación de locación de obra o afín a la misma.
Mezzera Álvarez – a pesar de reconocer que la esencia del corretaje se reduce a la prestación de una determinada actividad por parte del corredor, por lo que debiera incluirse en la categoría del arrendamiento de servicios – se inclina por considerarlo como arrendamiento de obra porque “la finalidad del acuerdo con el corredor consiste normalmente en la obtención del contrato que se desea formalizar con otra persona”.
Con todo respeto, tenemos que señalar varias discrepancias con esta posición. Mezzera Álvarez se equivoca cuando fundamenta su opinión en “la finalidad del acuerdo”.
Lo que determina que un contrato pueda ser calificado como “de resultado” no es su finalidad sino su contenido obligacional. Para que un contrato sea “de resultado”, una de las partes debe asumir una “obligación de resultado”.
3. Arrendamiento de servicios
La esencia del corretaje se reduce, en lo fundamental, a la prestación de una determinada actividad por parte del corredor. Al igual que en el arrendamiento de servicios, el corredor asume una obligación de medios.
Ahora bien, cuando hay arrendamiento de servicios, se aplica el principio de que para toda actividad del hombre dirigida a satisfacer necesidades ajenas, corresponde una retribución. Se toma en consideración el trabajo realizado, sin considerar el resultado.
Siendo que, en el caso del corredor, para poder exigir la retribución debe alcanzarse el resultado promovido por el servicio del corredor, podría entenderse que el derecho a la comisión existe desde que se acuerda la prestación del servicio de mediación, solo que sometido a condición suspensiva.
Messineo descarta que la celebración del contrato principal pueda ser considerada como una condición suspensiva. Según estos autores, ese hecho debe ser considerado como contraprestación (condicio iuris) pero no evento, deducido en condición (condicio facti). Bolaffio, a pesar de compartir la opinión de Messineo, admite:
“Sin embargo, el concepto de la condición tiene en sí mismo algo de verdad, en el sentido de que es la prestación del mediador la que está in conditione… si no hace concluir el negocio, nada se le deberá.”
Entendemos que la posición de estos autores parte del supuesto de que la celebración del negocio principal sería la contraprestación debida por el corredor. Sin embargo, es claro que el corredor no puede obligarse a obtener ese resultado puesto que, en definitiva, no depende de él sino de la voluntad de las partes que van a celebrar dicho negocio.
Von Hahn, Commentar zum allgemeinen deuts. Hadelsgestzbuch, 1894.
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