¿Cuáles son los impedimentos legales para el ejercicio del comercio? Uruguay
En el capítulo II del Código Comercial, se establecen dos clases de prohibiciones: por incompatibilidad de estado y por incapacidad legal. Estas no son las únicas prohibiciones para comerciar. Existen otras contenidas en el Código Comercial y en otras leyes, según se verá.
Según el artículo 8 del Código Civil, lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo. Consecuentemente, los actos realizados por quien tiene prohibido ejercer el comercio son nulos. Esta nulidad es absoluta e invocable por quien contrató con el prohibido, pero no por este último.
A. Prohibiciones por incompatibilidades de estado (art. 27)
Por incompatibilidad de estado están prohibidos de ejercer el comercio las corporaciones eclesiásticas, los clérigos (mientras vistan el traje clerical) y los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente (art. 27 C.Com.). Esta prohibición no comprende la facultad de dar dinero a interés (con tal que no hagan del ejercicio de esa facultad su profesión habitual), ni tampoco la de ser accionistas, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la compañía (art. 28 C.Com.).
1. ¿Quiénes tienen prohibido el comercio por incompatibilidad de estado?
a. Corporaciones eclesiásticas y clérigos
“Eclesiástico” significa “perteneciente o relativo a la Iglesia”. A su vez, se denomina “Iglesia” a la congregación de fieles cristianos o al conjunto del clero y del pueblo cristiano. Por lo tanto, las corporaciones eclesiásticas son entidades religiosas cristianas. Esto es, instituciones creadas por un superior eclesiástico cristiano para fines religiosos.
Los clérigos, según el Derecho Canónico, son ministros ordenados para el culto de Dios y la santificación de los hombres. La prohibición legal del inciso 2, coincide con la legislación canónica, que es terminante en tal sentido. La Ley establece que les está prohibido el ejercicio del comercio mientras vistan traje clerical. Esto quiere decir, mientras conserven sus investiduras de clérigos[3].
Mezzera Álvarez considera discutible la subsistencia de la prohibición legal en análisis, desde que el artículo 5 de la Constitución de 1.917 consagró la separación de la Iglesia del Estado. A partir de entonces, dice Mezzera Álvarez, las corporaciones eclesiásticas constituyen asociaciones privadas que carecen de atribuciones públicas. Por consiguiente, la prohibición ya no tendría interés, sin perjuicio de las disposiciones del Derecho Canónica que prohíben el ejercicio del comercio a los eclesiásticos (canon 142 del Código Canónico). Mezzera Álvarez hace extensivas estas consideraciones a la prohibición que afecta a los clérigos[4].
En nuestra opinión, las prohibiciones legales en análisis responden a motivos tradicionales. Se entiende que es incompatible el ejercicio del comercio con las funciones eclesiásticas.
En segundo lugar, aunque no existiera tal razón histórica, debemos señalar, que las corporaciones religiosas, una vez autorizadas a funcionar por las autoridades estatales, son personas jurídicas (art. 21 C.C.). Como tales, pueden adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer todo tipo de actos jurídicos, pero dentro de los fines de la corporación; puesto que la capacidad de las personas jurídicas está limitada a su objeto. Como la corporación eclesiástica tiene fines religiosos, no podrá ejercer el comercio, actividad ajena a su objeto. La corporación eclesiástica es una institución distinta a las asociaciones de carácter civil, constituidas con fines religiosos; éstas tampoco podrán comerciar pues la actividad comercial escaparía a su objeto específico.
Por otra parte, debe suponerse un desprecio absoluto de las organizaciones religiosas y de sus componentes por todo lo que signifique provecho material. Además, las graves consecuencias que puede aparejar el ejercicio del comercio, como la quiebra, no hace aconsejable su ejercicio por los clérigos. Una quiebra de un clérigo o de una organización eclesiástica, provocaría grandes perturbaciones en los círculos religiosos, causando daños morales. Existen, finalmente, motivos éticos que llevaron a implantar la prohibición: evitar que el clérigo se valga de su investidura para obtener provechos indebidos en el ejercicio de una actividad comercial.
b. Magistrados civiles y jueces
La expresión “magistrados civiles” comprende a aquellos funcionarios públicos que ejercen autoridad como, por ejemplo, el Presidente de la República y sus Ministros. La Constitución colabora en la interpretación de esta expresión, mencionando expresamente a quienes tienen prohibido el ejercicio del comercio: los directores de entes autónomos (art. 200, inc. 3) y los intendentes (arts. 289, 290 y 291).
La norma no comprende a los militares, aunque se configuren las mismas razones para que se hubiera establecido la prohibición. El Decreto del 3 de noviembre de 1.948 (art. 1) prohíbe a los funcionarios policiales con cometidos ejecutivos, el ejercicio de toda actividad comercial. La incompatibilidad no alcanza al Ministerio Público, pues ellos carecen de autoridad. Los jueces están designados expresamente.
El fundamento de la prohibición legal en este caso es también múltiple: el ejercicio de determinados cargos o funciones supone una gravitación sobre terceros que hacen desaconsejable el ejercicio simultáneo del comercio; los titulares de esos cargos, pueden hacer uso de sus atribuciones, que le fueron conferidas en atención al interés público, en su propio provecho, valiéndose indebidamente de las influencias que ejercen; se corre el riesgo de que, insensiblemente, si se quiere, los intereses comerciales predominen y se desatiendan las funciones públicas.
En resumen, con esta prohibición la Ley tutela un interés o utilidad pública; si no fuera así, la prohibición sería atentatoria de la libertad del trabajo y de la industria, asentada en nuestra Constitución (art. 36). Hay legislaciones de otros países que extienden incompatibilidades a todos los funcionarios públicos, a los miembros de las fuerzas armadas e incluso a abogados y contadores.
2. Alcance de las prohibiciones contenidas en el artículo 27
El prohibido no puede ejercer el comercio como actividad profesional; pero podrá realizar actos singulares de comercio. Al respecto, interesa el artículo 28, que dice así: “En la prohibición del artículo precedente, no se comprende la facultad de dar dinero a interés, con tal que las personas en él mencionadas, no hagan del ejercicio de esa facultad profesión habitual del comercio, ni tampoco la de ser accionistas en cualquier compañía mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la compañía”.
Haremos precisiones sobre el artículo trascripto. Se autoriza al prohibido a prestar dinero. Desde luego que no debe hacer de ello su medio de vida.
Se autoriza al prohibido a ser accionista en cualquier compañía mercantil, siempre que no participe en la administración de la compañía. Podría interpretarse que si se autoriza al prohibido, expresamente, a ser accionista, a contrario sensu, debe entenderse que no puede ser socio de una sociedad de otro tipo. Podría justificarse esta interpretación restrictiva. Se puede fundar en que quien no puede ejercer el comercio por sí, no debe poder hacerlo mediante el mecanismo de negocios societarios. Si se admitiera que fuera socio de cualquier sociedad, sería fácil violar la prohibición legal.
También, podría entenderse que la norma del Código Comercial que hace esta distinción para el accionista carece de actualidad. Puede ser más riesgoso e inconveniente que un prohibido sea accionista de una sociedad anónima frente a la mera posibilidad de que sea socio de una sociedad colectiva. Las sociedades anónimas mueven grandes intereses y se relacionan con los sectores más importantes de la economía y la afectan en mucho mayor grado que una sociedad de tipo personal.
La Ley 16.060, en el artículo 44, establece que puede ser socio de una sociedad comercial, quien tiene capacidad para ejercer el comercio. No impide ser socio a quien está sujeto a una prohibición para ejercer el comercio.
El artículo 80 de la Ley 16.060 agrega: “Podrá ser administrador o representante una persona física o jurídica, socia o extraña. Se requerirá la capacidad para el ejercicio del comercio y no tener prohibido el mismo…”. De manera que, para ser administrador de una sociedad de cualquier tipo, se requiere no sólo tener capacidad sino, además, no tener prohibido el ejercicio del comercio. La norma amplía el ámbito de aplicación del artículo 28 del Código Comercial, que permitía que el prohibido fuera accionista, siempre que no tomara parte de la administración. Aplicando armónicamente las normas, el prohibido podría ser socio de cualquier tipo social e incluso accionista; pero no podría ser administrador o representante de la sociedad.
B. Prohibiciones por incapacidad legal (art. 29)
Tienen prohibido comerciar por lo que el Código Comercial denomina “incapacidad legal” los que se hallan en estado de interdicción y los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación. En publicaciones anteriores ya opinamos que la palabra “interdicción” se refiere a los dementes.
Existen normas especiales en el Código Comercial respecto de le revocación de los actos realizados por el fallido (acción revocatoria concursal). Sus actos son relativamente nulos en cuanto afecten a los acreedores concursales.
1. Los que se hallan en estado de interdicción
Consideramos que la norma se refiere a los dementes y, también, a los condenados a penas que lo inhabilitan a ejercer el comercio.
Alguna doctrina entiende que este texto no puede referirse a los dementes, ya comprendidos en el artículo 1.279 del Código Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 191 del Código Comercial.
Para alguna doctrina, este texto se referiría a los condenados a pena de penitenciaría. Se funda en el artículo 81 del Código Penal que establece: “La pena de penitenciaría lleva consigo las siguientes: 1º Inhabilitación para cargos, oficios públicos, ……. 2º …….. 3º Pérdida de la patria potestad e incapacidad para administrar bienes, por igual plazo”.
Queremos aclarar que el artículo 81 del Código Penal no se refiere a la administración de los bienes del penado sino a la administración de los bienes de sus hijos y ello concuerda con el artículo 458, inciso 8, del Código Civil. El inciso 8 del artículo 458 del Código Civil establece:
“Habrá lugar al nombramiento de curadores especiales, en los casos siguientes: …
8º En los casos de los artículos 67 y 81 numeral 3 del Código Penal, si no corresponde la administración al cónyuge del penado”.
En consecuencia, entiendo que el condenado a pena de penitenciaría no estaría incapacitado para administrar sus bienes, salvo que, también, haya sido condenado con una pena accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio. El Código Penal establece como pena principal o accesoria, entre otras, la inhabilitación o suspensión de profesiones comerciales (arts. 66 y 67 C.P.).
Por otra parte, consideramos que quien ha recibido una condena penal no podrá ser comerciante, pero por otras razones. El artículo 36 del Código Comercial dispone que el Juez ordenará la inscripción en la matrícula de quien pretende ser comerciante, siempre “que no haya motivo de dudar que el suplicante goza de crédito y probidad…”. Si se entiende que la nueva Ley de Registros, que sustituye la matrícula por una ficha registral, no deroga las normas sustanciales del Código Comercial, debe entenderse vigente el referido artículo 36 y, por ende, que la probidad es condición para la inscripción en la ficha registral del Registro Nacional de Comercio que sustituye a la matrícula. La persona sancionada penalmente, no podrá acreditar la exigencia legal.
Además, podría entenderse que, dictada una condena penal contra un comerciante, cualquier interesado podría solicitar la cancelación de su inscripción.
En resumen, considero que el artículo 29 se refiere, entonces, a los dementes y también a los condenados a penas accesorias que lo inhabiliten para ejercer el comercio. El condenado con cualquier sanción penal, no podría inscribirse como comerciante en el Registro de Comercio, si se entendiera vigente el artículo 36 del Código Comercial.
2. Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación
El artículo 29, inciso 2, parecería estar de más, pues la situación de los quebrados está prevista en el artículo 1.280 del Código Civil, aplicable por la remisión del artículo 191 del Código Comercial. Haremos algunas aclaraciones en torno a los quebrados.
Aun cuando el Código Civil los califique como incapaces, en general, se entiende que no lo son. La situación del fallido es muy especial. Cuando se inician los procedimientos de quiebra, el Juez ordena, entre otras cosas, el desapoderamiento de los bienes del fallido (art. 1.583, inc. 2) y, como consecuencia de ello, el fallido queda separado de sus bienes y por lo tanto, impedido de administrarlos (art. 1.597).
El desapoderamiento no alcanza a ciertos bienes, que permanecen en su poder y respecto a los cuales puede hacer actos de administración y de disposición. El artículo 1.600 dispone:
“La privación de la administración no se extiende a los sueldos o pensiones que devengue el fallido, ni a aquellos bien donados o legados al fallido con posterioridad a la quiebra, bajo condición de no quedar sujetos a los resultados de ella.
Las donaciones o legados hechos bajo esa condición y con anterioridad a la quiebra, para no quedar sujetos a los resultados de ésta, deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio dentro de quince días de recibidos por el donatario o legatario.
No habiéndose cumplido en el tiempo indicado ese requisito, los bienes donados o legados bajo la referida condición, quedan sujetos a la ocupación y administración judicial, confundiéndose con los demás bienes del fallido”.
Recaen sobre el fallido, una serie de prohibiciones, impuestas por textos legales, referidas a la realización de actos concretos y determinados: por ejemplo, la norma en estudio, que les prohíbe comerciar; el artículo 352 del Código Civil que les prohíbe ser tutores; el artículo 966 del Código Civil que les prohíbe ser albacea. El artículo 480.2 del Código General del Proceso establece que pueden ser árbitros quienes se hallen en pleno goce de sus derechos civiles, de lo cual se podría deducir que el quebrado no podría serlo.
Los artículos 253 y 254 del Código Penal establecen, para la quiebra culpable y fraudulenta, penas de prisión o penitenciaría y, además, la pena accesoria de inhabilitación comercial o industrial.
El artículo 1.598 del Código Comercial establece limitaciones procesales:
“Hecha la declaración de quiebra no podrá intentarse acción alguna contra el fallido ni continuarse con él las existentes.
Unas y otras se dirigirán contra el Síndico.
Sin embargo, el fallido podrá ejercitar aquellas acciones que tengan por objeto derechos inherentes a su persona, o que sean meramente conservatorios de sus bienes y derechos”.
En resumen, el fallido tiene plena capacidad para realizar aquellos actos que no le han sido prohibidos por texto expreso. Existen textos expresos del Código Comercial, que los facultan para realizar determinados actos.
Por todo lo dicho se puede concluir en el sentido de que el fallido no es un incapaz, sino que está sujeto a prohibiciones especiales. Por otra parte, según ya vimos, el fundamento de la incapacidad es la protección del incapaz y no es el caso del fallido, cuya “incapacidad” se establece en tutela de los acreedores y de la sociedad en general. La “incapacidad” del fallido dura en tanto no obtenga su rehabilitación. La rehabilitación es el procedimiento dentro del proceso de quiebra por el cual el fallido recupera su “capacidad”. Culmina con una sentencia.
c. Efectos de los actos del fallido
Por aplicación del artículo 2.374 del Código Civil debe concluirse que los actos del fallido son nulos.
Buena parte de la doctrina entiende que se trata de una nulidad relativa a la masa de acreedores; si no hay perjuicio para la masa el acto subsistirá como válido.
3. Prohibiciones establecidas respecto de auxiliares de comercio
a. Corredor
El artículo 106 del Código Comercial establece: “Es prohibido a los corredores: 1º Toda especie de negociación y tráfico, directo ni indirecto, en nombre propio ni bajo el ajeno…”.
Fundamento de la prohibición: el corredor podría utilizar en provecho propio, conocimientos de los negocios de sus clientes. Las funciones del corredor se basan en la confianza que merece; si se le permitiera comerciar, existiría peligro de deslealtad.
El corredor ejerce una profesión comercial, limitada al corretaje.
b. Factor
El artículo 142 del Código Comercial establece: “Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal. Si lo hicieren, las utilidades serán de cuenta del principal, sin que esté obligado a las pérdidas”.
Fundamento de la prohibición: el factor sería un competidor peligroso, pues podría explotar los secretos del comercio de su principal, en provecho propio. Existiría peligro de deslealtad.
Obsérvese la severidad de la sanción.
C. Otras prohibiciones
1. Socios y administradores de sociedades comerciales
Los artículos 85, 209 y 389 de la Ley 16.060, contienen normas prohibitivas.
El artículo 209 prohíbe a los socios realizar actos de competencia con la sociedad salvo consentimiento de los demás. Se trata de una norma para sociedades colectivas pero que se aplica también a otros tipos sociales, salvo a los accionistas de las sociedades anónimas y de las sociedades en comandita por acciones.
Fundamento de este texto: lealtad que se deben los socios. Un socio podría burlarla, realizando negocios en ramo similar al de la sociedad que integra.
El artículo 85 prohíbe a los administradores y representantes de sociedades realizar actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios. El artículo 389 prohíbe a los administradores o directores de sociedades anónimas realizar actividades en competencia con la sociedad.
El fundamento de la prohibición es evitar una competencia desleal.
2. Situación de los cónyuges de los prohibidos
Si nos fundamos en el principio de la libertad de comercio y de que las prohibiciones son de aplicación e interpretación estricta, debemos concluir que los cónyuges de personas afectadas por una incompatibilidad, pueden ejercer el comercio. Sin embargo, hay quien ha sostenido que tampoco podrá el cónyuge comerciar. Se han dado los siguientes fundamentos: la quiebra del cónyuge expondría a desprestigio y se perjudicaría el decoro de su función del otro cónyuge sobre el cual recae prohibición; el cónyuge comerciante podría aprovechar de las influencias y gravitaciones del prohibido; entre los cónyuges existe una sociedad legal de bienes a la cual pertenecen todos los bienes que se adquieren durante el matrimonio. Es decir, el prohibido se beneficiaría en la actividad de su cónyuge quien, a su vez, se aprovecharía de su posición.
El tema es discutible, pero aun en la tesis en que se admita que se puede comerciar por el cónyuge, en razón de no existir texto prohibitivo claro, es indudable que su ejercicio transgrede normas de ética elemental.
3. Prohibiciones relacionadas con ciertas actividades
Enunciaremos algunas prohibiciones relacionadas con determinadas actividades.
a. Prohibiciones relacionadas con la intermediación financiera
Las sociedades de responsabilidad limitada no pueden realizar operaciones de intermediación financiera ni de seguros (art. 518 Ley 16.060).
Decreto Ley 15.322 de intermediación financiera, en el artículo 18 prohíbe a los bancos entre otras cosas: participar en empresas u operaciones comerciales, industriales, agrícolas o de otra clase ajenas al giro bancario. También, se les prohíbe a los bancos efectuar determinadas inversiones. Por circular del 3 de setiembre de 1.999 se incorporan artículos a la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero, referentes a la modificación de su estructura. En el artículo 38 incorporado se establece que las empresas de intermediación financiera no estatales o privadas no podrán realizar los siguientes actos: operaciones comerciales, industriales, agrícolas o de otra clase, ajenas a su giro; inversiones en acciones u otros valores similares emitidos por empresas privadas; tener bienes inmuebles que no fueren necesarios para el uso justificado de la empresa. No obstante, con la previa autorización del Banco Central del Uruguay, podrán adquirir acciones o partes de capital de instituciones financieras radicadas en el exterior; empresas de intermediación financiera externa; empresas administradoras de fondos de ahorro previsional; bancos de inversión; sociedades administradoras de fondos de inversión. Asimismo, previa comunicación a la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera, podrán adquirir acciones en operaciones de prefinanciamiento de su emisión, siempre que su tenencia sea transitoria y con fines de capitalización de la entidad emisora.
b. Prohibición relacionada con la actividad farmacéutica
La Ley 15.703, contiene también prohibiciones. Su artículo 14 dice así: “La propiedad de los establecimientos de Farmacia, Droguería o Herboristería, podrá ser de cualquier persona física o jurídica que tenga la calidad de comerciante. No obstante, no podrán ser titulares de tales establecimientos, los médicos, odontólogos y veterinarios, los que tampoco podrán ser integrantes o poseedores de acciones de las personas jurídicas propietarias, cualquiera sea la forma societaria. En caso que la propiedad de los establecimientos indicados sea de una sociedad anónima o en comandita por acciones, las acciones de la sociedad deberán ser nominativas.”
c. Otras prohibiciones
Existen, en fin, actividades monopolizadas por el Estado, las cuales no podrán ser realizadas por comerciantes o sociedades comerciales.
Hay actividades reservadas a nacionales o a personas domiciliadas en el país, que implican prohibiciones a quienes no reúnan esas condiciones.
Por Ley 9.787 se prohíbe el ejercicio del comercio a enfermos de lepra.
4. Prohibiciones convencionales
Los comerciantes pueden estipular por convenios privados, la prohibición de comerciar en ciertos ramos. Ello es frecuente, cuando se enajena un establecimiento comercial. Se suele estipular que se prohíbe a quien vende que vuelva a establecerse con un comercio del mismo ramo. Se entiende que tal convención es legítima cuando se limita en tiempo y espacio.
II. Nulidad de los actos de los prohibidos
Rippe Kaiser, Bugallo Montaño, Longone & Miller, consideran que la violación de la prohibición no acarrearía la invalidez de los actos realizados. Según estos autores, además, el ejercicio habitual de los actos prohibidos convertiría a las personas afectadas por la prohibición en comerciantes. Consideran que, entonces, podrían ser declarados en quiebra[1].
No coincidimos con la opinión reseñada. En cuanto a los actos comerciales que realice la persona afectada por la prohibición de ejercer el comercio, individualmente considerados, podrán ser atacados de nulidad por lo dispuesto en el artículo 8 del Código Civil y por el artículo 30 del Código de Comercio. La nulidad del acto del prohibido, basada en el artículo 8 del Código Civil, será absoluta e invocable por quien contrató con él, pero no por el prohibido. El respecto dice Malagarriga: “Tampoco dice nuestro artículo qué sanción ha de tener el ejercicio profesional del comercio por las personas a quienes se lo prohíbe. Con Segovia y Siburu entendemos que los actos que como ejercicio profesional del comercio realizaran, serán nulos y que su nulidad podrá alegarse por cualquiera que tenga interés en hacerlo, salvo el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y salvo, naturalmente, el que ha provocado la nulidad (art. 1047, Cód. Civ.)”[2].
Tampoco concordamos con que el ejercicio habitual de actos comerciales por parte de quienes lo tienen prohibido, los convierta en comerciantes. En primer lugar, consideramos que la repetición de un acto viciado de nulidad no puede reputarse ejercicio del comercio. En segundo lugar – más allá de que teóricamente corresponda distinguir entre incapacidad y prohibiciones – el Código de Comercio trata el tema de las prohibiciones dentro del capítulo referido a las incapacidades. Recordemos, entonces, que una de las condiciones exigidas por el artículo 1 del Código de Comercio, al definir al comerciante, es la capacidad. Dentro de la hermenéutica propia de nuestro Código de Comercio, quienes tienen prohibido el comercio carecen de capacidad; por lo tanto, no pueden ser comerciantes.