Efectos del concurso sobre los contratos
I. Contratos pendientes de ejecución
A. Contratos posteriores a la declaración de concurso
Puesto que la Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC) ha impuesto como principio que no cese ni se clausure la actividad del deudor (art. 44), el síndico o el deudor con autorización del interventor, según los casos, necesariamente han de continuar celebrando contratos. Quienes contratan con el síndico o el deudor después de declarado el concurso, conocen o debieran conocer la situación concursal. De modo que contratan con un sujeto que se encuentra en situación de insolvencia y asumen ese riesgo.
A los efectos de alentar a que se continúe contratando con el concursado, la LC confiere a todos los créditos nacidos después de la declaración de concurso, el carácter de créditos contra la masa (art. 91). Esto significa que los créditos cuya fuente sea un contrato celebrado con posterioridad a la declaración de concurso, se pagarán a medida que se vayan produciendo sus respectivos vencimientos. Ese pago se realiza con independencia del procedimiento concursal, lo que significa que no está sujeto a la Ley del dividendo, ni a la pars conditio creditorum. Su pago se realiza con cargo a los bienes de la masa que no estén gravados con prenda ni hipoteca (art. 92).
B. Contratos anteriores a la declaración de concurso
En el cado de contratos celebrados con anterioridad a la declaración de concurso, en principio, la contraparte in bonis desconocía la insolvencia de su cocontratante. Si la hubiera conocido o debido conocerla, eventualmente, el síndico o los acreedores podrán revocar esos contratos, si el pasivo fuera superior al activo y de esa manera pudieran reintegrarse a la masa activa bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor (arts. 80 y ss.).
Si esos contratos celebrados con anterioridad a la declaración de concurso mantuvieran obligaciones pendientes de ejecución, la LC, en determinadas condiciones habilita al síndico o al deudor con la autorización del interventor a rescindirlos unilateralmente. Habilita, también, a la parte in bonis a exigir una manifestación respecto a si se ha de resolver o no el contrato en cuestión (art. 68).
El ámbito relevante de incidencia del concurso sobre los contratos celebrados con anterioridad a su declaración queda definido por dos presupuestos:
· que de dichos contratos deriven obligaciones del concursado pendientes de ejecución;
· que nos encontremos dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de concurso.
1. Obligaciones del concursado pendientes de ejecución
La facultad del síndico o del deudor con la autorización del interventor para rescindir unilateralmente contratos, así como para que la parte in bonis exija una manifestación respecto a si se resolverá o no el contrato, está condicionada a la existencia de obligaciones del deudor pendientes de ejecución. En nuestra doctrina y jurisprudencia se ha exigido una exigencia adicional: que el contrato en cuestión sea de ejecución continuada o de duración.
En este sentido, Rodríguez Mascardi ha sostenido que el legislador se refiere a los contratos cuya ejecución está pendiente y que, según su interpretación, éstos serían los contratos que la doctrina llama de ejecución continuada. En una sentencia reciente, dicha autora desestimó una solicitud de comunicación al síndico de la exigencia de una contratante in bonis respecto a si resolvería o no un contrato de pasaje con pendiente de ejecución, aludiendo a que ese contrato no sería de ejecución continuada ni de duración[2].
2. Plazo
En el n° 1 del art. 68 se establece que la facultad de rescindir unilateralmente el contrato con obligaciones del concursado pendientes de ejecución debe ser ejercida dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de verificación de sus créditos: sesenta días, contados desde la fecha de la declaración de concurso. A ese mismo plazo se sujeta la facultad de la parte in bonis para exigir al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato con obligaciones pendientes de ejecución (art. 68, n° 2).
En el art. 94 se establece que los acreedores deberán presentarse a verificar sus créditos dentro del plazo de sesenta días, contados desde la fecha de declaración judicial de concurso.
Ese plazo se ha considerado improrrogable y perentorio (art. 253). Sólo se admite su interrupción durante la feria judicial[3].
C. Rescisión unilateral a requerimiento del síndico o del deudor
El art. 68 de la LC contiene una serie de disposiciones que son aplicables a aquellos contratos que, a la fecha de la declaración del concurso tengan obligaciones pendientes de ejecución a cargo del deudor. En primer lugar, el art. 68 atribuye al síndico o el deudor – con la autorización del interventor – la facultad de rescindir unilateralmente dichos contratos[4].
1. Conceptos de rescisión y resolución
Tanto la resolución, como la rescisión, provocan la extinción del contrato por causas supervinientes a su perfeccionamiento. La palabra rescisión – o receso o desistimiento unilateral[5] – implica la extinción de un contrato, por causas supervinientes a su perfeccionamiento, con referencia sólo hacia el futuro (ex nunc)[6]. La palabra resolución, la reserva nuestra doctrina para aquellos casos en los que se solicita judicialmente la extinción del contrato, fundada en el incumplimiento y la existencia de un daño[7]. A diferencia de la rescisión, tiene alcance retroactivo (ex tunc)[8].
Curiosamente, en el art. 68 de la LC, el legislador emplea, en forma alternada, la palabra rescisión y otras la palabra resolución. En el n° 2 hay una referencia a la «facultad de resolución» de la que disponen el síndico o el deudor (con la autorización del interventor), mientras que en el n° 1 la facultad que se les atribuye es la de rescindir. En el n° 4, también, se emplean ambas expresiones, con una clara sinonimia.
Esta confusión no aparece en el art. 72 de la PALC, que sirviera de fuente a la LC, que no emplea la palabra rescisión sino resolución (en los seis numerales que dedica al tema). Del mismo modo, tanto la LEC como la LCA y la LCB, se refieren a la resolución del contrato[9].
A pesar de que la doctrina nacional distingue uno y otro concepto con claridad, nos parece evidente que el legislador utilizó las palabras resolución y rescisión como sinónimos y que la expresión que más se ajusta a la cuestión que regula el art. 68 es lo que la doctrina denomina rescisión[10]. Adviértase que el presupuesto de la acción resolutoria es el incumplimiento del contrato por la otra parte. Sin embargo, la existencia de obligaciones a cargo del deudor «pendientes de ejecución» no implica que el deudor haya incurrido en incumplimiento alguno o vaya a hacerlo necesariamente.
Por otra parte, carece de sentido que, por la sola voluntad del síndico o del deudor (con autorización del interventor), provoque la extinción del contrato con alcance retroactivo (n° 2). Asimismo, carece de sentido que el juez fije una indemnización sólo para los casos en que la extinción tenga alcance retroactivo (n° 3) o que sean nulas las cláusulas resolutorias pero no las rescisorias (n° 4).
En adelante, entonces, utilizaremos sólo la palabra rescisión al referirnos al derecho a extinguir los contratos con prestaciones pendientes de ejecución, que la LC reconoce a la parte in bonis.
2. Mecanismo rescisorio previsto en el art. 68 de la LC
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 68 de la LC, basta que el síndico o el deudor (con la autorización del interventor), notifiquen la rescisión a la contraparte.
No se requiere el consentimiento de la contraparte[11], ni una resolución judicial que declare la rescisión. Tampoco se exige que la notificación se tramite judicialmente, por lo que bastará que se realice por cualquier medio fehaciente.
3. Oportunidad
El único requerimiento legal en cuanto al plazo, según ya se vio, consiste en la notificación a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos.
4. Rescisión de cesiones de créditos futuros
Alguna doctrina ha negado la aplicabilidad del art. 68 de la LC a la cesión de créditos futuros, sobre la base de que las prestaciones emergentes del contrato resultan definitivamente cumplidas a partir de la notificación al cedido[12] y de que los créditos futuros cedidos, a partir del perfeccionamiento del contrato de cesión, ya no integran la masa activa del deudor[13]. Se ha intentado, también, limitar la aplicación del art. 68 a aquellas operaciones que no están comprendidas en el giro ordinario del deudor[14].
En sentido contrario, que compartimos, se ha sustentado que una cesión de créditos puede ser rescindida por el síndico o el deudor (con autorización del interventor), como mecanismo para evitar que un acreedor pueda mantener el cobro de sus créditos cuando los demás se ven impedidos de hacerlo por la declaración del concurso. De esta manera, se restituye la igualdad de los acreedores y recompone la masa activa, al mismo tiempo[15].
Sin perjuicio de que la controversia acerca de la validez de una cesión de créditos futuros, este contrato supone que el cedente debe cumplir con la obligación de entregar las facturas que vaya emitiendo (obligación de dar), transfiriendo con ello los créditos que se fueran generando por su actividad empresarial. Esa es, nítidamente, una obligación «pendiente de ejecución».
Además, no nos parece que puedan hacerse distinciones que el art. 68 no hace, en cuanto a los contratos que pueden ser rescindidos, extrapolando distinciones que el legislador hizo para otras situaciones. Es indiferente, a los efectos del art. 68, que los contratos que se rescinden correspondan o no, al giro ordinario del deudor.
El principio de universalidad recogido en el art. 71 de la LC impone que la masa activa del concurso esté integrada por la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la declaración y por los bienes y derechos que adquiera «hasta la conclusión del procedimiento». La pretensión de que los créditos futuros cedidos, no integran la masa activa del deudor, choca con lo que establece el art. 768 del CC, en cuanto a que «la tradición de los derechos se verifica por la entrega de los documentos que sirven de título». En la opinión de la doctrina nacional más reconocida, la mera celebración del contrato de cesión de créditos no produce la transferencia del crédito[16]. Por lo tanto, hasta que no se produzca la facturación respectiva, no hay tradición posible. Aun en el supuesto de que se considere válida y vigente la cesión de créditos futuros, entonces, los créditos futuros cedidos que integran la masa activa del concurso. Ésta debe considerarse desafectada de cualquier obligación contraída con anterioridad, salvo los privilegios previstos a texto expreso en la LC.
A los efectos de darle validez a las cesiones de créditos futuros y justificar la transferencia de los créditos por la mera realización del acuerdo de cesión, según establece el art. 45, inc. 2, Ley de Fondos de Inversión n° 16.774 de 1996 (LFI), se pretende asimilar el contrato de cesión de créditos al factoraje. Al respecto, advertimos que la norma referida sólo se aplica a la cesión global de créditos futuros pactada en un contrato de factoraje y que la regulación del factoraje prevista por la LFI, es sólo a los efectos de determinar el ámbito de aplicación del título V de la LFI que se refiere a la constitución de fondos de inversión y a la securitización de activos. La LFI no crea un régimen para el factoraje en general sino que da normas específicas para cuando tal contrato se celebre dentro para la conformación de un fondo de inversión.
Por otra parte, si bien podría llegar a admitirse que el factoraje tiene la naturaleza de una cesión de créditos, no toda cesión global de créditos futuros es factoraje. Esto es así, incluso, si considerásemos aplicable la definición contenida en el art. 45 de la LFI. La cesión global de créditos futuros a un fideicomiso, por ejemplo, como garantía de un préstamo otorgado por el beneficiario del fideicomiso, no es lo mismo que un contrato de factoraje, ni corresponde que se le apliquen por analogía, normas que se establecieron excepcionalmente, a los efectos de la constitución de fondos de inversión.
En el caso del ejemplo, en nuestra opinión, no estaríamos ante una verdadera cesión de créditos sino ante una prenda de créditos, puesto que sirve a una función de garantía[17]. Por lo tanto, correspondería atender a lo dispuesto en el art. 752 del CCom, para la prenda de créditos, según el cual, «se verifica la tradición por la simple entrega del título, sin necesidad de notificación al deudor». Consecuentemente, los créditos derivados de la actividad empresarial del deudor forman parte de la masa activa, por lo menos, hasta tanto se haga tradición de los mismos[18], mediante la entrega del título respectivo y, si la ejecución de esta obligación está pendiente de cumplimiento, pueden el síndico o el deudor (con autorización del interventor), rescindir unilateralmente este contrato.
D. Derechos reconocidos a la parte in bonis
Como contrapartida de la facultad conferida al síndico y al deudor (con autorización del interventor), para rescindir contratos con obligaciones pendientes de ejecución, la LC establece algunos derechos especiales a la parte in bonis.
1. Derecho a exigir una manifestación del síndico o el deudor
El n° 2 del art. 68 de la LC establece a favor de la contraparte del deudor – parte in bonis – la facultad de exigir al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten «si resolverán o no el contrato», dentro del mismo plazo que la LC confiere al síndico y al deudor para rescindir los contratos con obligaciones pendientes. Como se advertirá, es una especie de jactancia.
a. Trámite
La LC no establece ningún procedimiento especial para cursar esa exigencia. En la práctica forense, la parte in bonis se suele presentar en el expediente judicial, solicitando que se intime al síndico y al deudor a pronunciarse respecto a la resolución.
Una vez requerido su pronunciamiento, la LC confiere al síndico o al deudor y al interventor, un plazo de cinco días para el ejercicio de la facultad rescisoria. El requerimiento rescisorio no debe realizarse, necesariamente, por vía judicial. El plazo de cinco días no es procesal, a pesar de lo cual la doctrina considera que sólo debieran contarse los días hábiles[19].
Vencido ese plazo, la LC declara que ya no podrán ejercer ese derecho, salvo que se apruebe un convenio que no implique la continuación de la actividad del deudor o disponga la liquidación de la masa activa. En estos casos, según el tenor del n° 2 del art. 68, renace la facultad rescisoria que en el n° 1 se atribuye al síndico o al deudor (con la autorización del interventor).
b. Requisitos de procedencia
La LC le impone sólo tres condiciones a la parte in bonis para habilitarla a exigir el pronunciamiento del síndico o del deudor y el interventor respecto a si resolverán o no el contrato que los vincula: que se trate de un contrato preexistente a la declaración del concurso, que de esos contratos deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución y que la exigencia de la manifestación referida se realice dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconomiento de sus créditos.
En nuestra jurisprudencia se ha exigido una cuarta exigencia que carece de sustento legal: que el contrato en cuestión sea de ejecución continuadia o de duración[20].
2. Derecho a solicitar la rescisión judicial o el otorgamiento de garantías
Para que la parte in bonis pueda solicitar judicialmente la rescisión del contrato que lo vincula con el deudor concursado, debe comenzar por exigir la manifestación a la que nos referimos en el literal anterior[21]. El síndico o el deudor pueden optar por resolver el contrato o no.
a. Opción por el mantenimiento del contrato
En el caso en que opten por mantener el contraro, se aplica el régimen que se describe a continuación.
* Exigencia de garantías
En el caso en que el síndico o el deudor no opten por la resolución del contrato – y sólo en ese caso – el n° 4 del art. 68 de la LC le da a la contraparte del deudor, el derecho a solicitar la rescisión del contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo. En la práctica forense, la solicitud de otorgamiento de garantía la hemos visto presentada con carácter subsidiario a la solicitud de rescisión.
* Acreditación del riesgo
Para poder hacer valer esa facultad rescisoria o de exigencia de garantía, el n° 4 del art. 68 de la LC exige la acreditación de que el cumplimiento (sic) del deudor implica un riesgo manifiesto y grave para su contraparte.
Llama la atención que la LC habilite una pretensión rescisoria fundada en el cumplimiento de su contraparte, así como es curioso que se entienda que del cumplimiento de un contrato pueda derivarse algún riesgo. Luego, si del cumplimiento del contrato puede derivarse un riesgo para la contraparte del deudor ¿para qué se da la facultad, alternativa, de exigir garantías de cumplimiento?
Podría haber tenido sentido la atribución a la parte in bonis de una facultad rescisoria para el caso en que ésta justificase el riesgo de incumplimiento. Así lo interpreta Creimer Bajuk, a pesar de reconocer que la LC no lo establece[22]. Si así se hubiera establecido, tendría pleno sentido la alternativa de exigir una garantía de cumplimiento (que enervaría el riesgo). Sin embargo, no es esto lo que establece el n° 4 del art. 68 de la LC.
b. Opción por la resolución
El n° 3 del art. 68 de la LC establece que, si la resolución causare daños y perjuicios, el juez fijará la indemnización correspondiente. El crédito correspondiente a la indemnización se considerará comprendido en la masa pasiva como créditos concursales.
4. Nulidad de los pactos de resolución anticipada fundados en la insolvencia o el concurso de la contraparte
En el n° 5 del art. 68 de la LC se declara la nulidad de las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor[23].
En la práctica, la parte in bonis suele intentar desvincularse de la relación que mantiene con la parte concursada, haya o no pactado con ella una cláusula de resolución anticipada. Para lograr ese objetivo, recurre a artilugios diversos.
Por ejemplo, la parte in bonis arrendataria de servicios de la parte concursada, le remite un telegrama rescisorio, al amparo de cláusulas contractuales que admiten que cualquiera de las partes puede rescindir anticipadamente el contrato que las vincula. Luego, impide el acceso a sus instalaciones a los operarios de la concursada, de modo de que ésta no pueda continuar cumpliendo con la prestación de los servicios contratados.
En otro caso, el arrendador de determinados espacios en establecimientos de grandes superficies, se enfrenta a la manifestación del interventor respecto a que no rescindirá el contrato de arrendamiento (art. 68, n° 2, LC) y a la aprobación judicial de un convenio que asegura la continuidad de la parte concursada dentro de sus establecimientos. Luego, sucede que los proveedores de la parte concursada – a pesar de haber suscrito muchos de ellos el convenio presentado – no sólo dejan de entregarle mercaderías sino que retiran las que aquella tenía en consignación. Es evidente que, ante esa actitud de los proveedores, no es posible el mantenimiento de la actividad empresarial y la parte concursada se ve forzada a la devolución de los espacios arrendados.
En nuestra opinión, en ambos casos la parte in bonis, directa o indirectamente, actúa en fraude a la Ley. Parece claro que el art. 68 que estamos analizando – tanto al permitirle al síndico o al interventor, la opción por el mantenimiento del contrato (n° 4), como al prohibir el pacto de cláusulas que declaren resuelto o faculten a la parte in bonis a optar por la resolución, en caso insolvencia o declaración del concurso (n° 5) – brinda herramientas para que se pueda continuar con la actividad empresarial. Los contratos pendientes de ejecución sólo pueden ser rescindidos por la parte in bonis, siguiendo el procedimiento previsto en el art. 68 y en las condiciones establecidas en el n° 4 de dicho artículo. Las actuaciones que pretenden obtener un resultado no querido por la Ley, por una vía oblicua o diferente a la establecida en la LC, son ilícitas y podrían ameritar una demanda por los daños y perjuicios causados por la parte in bonis.
II. Contratos de trabajo
A. Continuidad de las relaciones laborales
Puesto que la LC prioriza la continuidad de la actividad empresarial, naturalmente, los contratos de trabajo no se rescinden por la declaración de concurso.
Sin embargo, la continuidad de la actividad empresarial pudiera depender de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, punto respecto al cual, la LC nada prevé.
B. Despidos
Sin perjuicio de la omisión de nuestro legislador, no cabe duda de que los contratos de trabajo podrían rescindirse por voluntad del síndico o del deudor, autorizado por el interventor (art. 47, n° 1, LC), en función de la necesidad de reorganizar la empresa y tornarla viable.
En todo caso, habría que determinar si el concurso podría considerarse como una causal de justificación del despido, en tanto la situación de insolvencia no le fuera imputable al empleador[24].
La doctrina laboral uruguaya sostiene que el concurso es hipótesis de despido injusto. Sólo habría despido justo en caso de mala conducta del trabajador.
C. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa
El art. 171 de la LC prevé la «venta en bloque de la empresa en funcionamiento», solución a la que, además, le confiere absoluta prioridad. Se presentan, entonces, varios problemas especialmente relevantes relacionados con la situación de los trabajadores del concursado.
1. Sobre la expresión «venta en bloque de la empresa en funcionamiento»
Algunos autores consideran que la «venta en bloque de la empresa» implica la transferencia de todos los elementos propios del establecimiento comercial y, además, otros elementos como las autorizaciones y relaciones contractuales que vinculan al deudor con proveedores y clientes, así como las relaciones laborales[26]. Otros autores entienden que la expresión «venta en bloque de la empresa» es utilizada por la LC para señalar que se enajenan no sólo los bienes y derechos de los diversos establecimientos sino, también, aquellos que no lo integran estrictamente, como el mayor valor del emprendimiento en marcha y la estructuración de los factores de producción[27].
Por nuestra parte, advertimos que el legislador concursal utiliza el término empresa en varios artículos y lo hace en forma ambigua; a veces se refiere al establecimiento comercial y otras veces refiere al empresario[28]. En todo caso, debe recordarse que, en nuestro ordenamiento jurídico, la empresa no es ni un sujeto ni un objeto de Derecho. Por tanto, no puede ser objeto de venta alguna[29].
Sólo puede ser enajenado aquello que constituya un objeto de Derecho. Al objeto de Derecho integrado por una pluralidad de bienes – materiales e inmateriales – económica o funcionalmente organizados por el comerciante, a través del cual el empresario desarrolla su actividad, se lo denomina establecimiento. No es un impedimento para su enajenación, el hecho de que el comerciante ostente títulos jurídicos heterogéneos sobre los diversos elementos que lo componen, ni que estos conservan su individualidad jurídica[30].
Aquellos elementos que no son objetos de Derecho, sino relaciones jurídicas, como las autorizaciones y los contratos a que se refiere Miller Artola, no son susceptibles de ser enajenados, por lo cual no pueden considerarse comprendidos en una compraventa. Así, por ejemplo, en el caso en que se requieren licencias o concesiones públicas, cuando la casa de comercio se enajena, el adquirente debe recabar una nueva autorización del Poder Público, que podrá concedérsela o no, según las circunstancias y condiciones que las leyes y reglamentaciones establezcan[31].
Las relaciones jurídicas contraídas por el dueño del establecimiento comercial son el resultado de la actividad desplegada en su explotación pero no lo integran, en nuestro Derecho positivo. Por ello, no están comprendidos en su enajenación, salvo excepciones[32].
Por otra parte, no hay duda de que una eficiente organización de los factores valoriza a los activos de un empresario, pero ni la eficiencia, ni la organización pueden ser enajenadas. No participamos de las corrientes doctrinarias que sustentan que la organización es un bien incorporal que se suma a los restantes para conformar el establecimiento. No lo es, pues no tiene autonomía ni tutela jurídica propia, ni se concibe sin los elementos materiales e materiales de la casa de comercio. En realidad la organización es una cualidad del establecimiento[33].
2. Continuidad de las relaciones laborales en caso de venta de la empresa
a. Opinion que considera que las relaciones laborales son enajenadas junto con la venta de la empresa en bloque
Miller Artola considera que en la «venta en bloque de la empresa» están incluidas las relaciones laborales[37]. En el mismo sentido, Rodríguez Mascardi considera que los contratos de trabajo, en principio, continúan con el nuevo empresario quien, si no quiere mantener a los empleados de la concursada, debe pagar la indemnización por despido correspondiente[38]. Rosenbaum Rimolo y Castello son de la misma opinión, sobre la base de los argumentos siguientes: que al valorizar económicamente a la empresa, los contratos de trabajo constituyen un activo más de la misma, que se transfiere al comprador; que las expresiones bloque y funcionamiento conducen a una interpretación amplia de los elementos comprendidos en la enajenación, en la que consideran incluidas todas las relaciones contractuales; que los principios de la LC tienden a la conservación de los puestos de trabajo; que no existe disposición legal alguna que imponga la finalización de los contratos de trabajo[39].
Consecuentemente, según esta posición, las relaciones laborales vigentes al momento de la venta de la empresa deben reputarse intangibles e inmodificadas. Esto implica el mantenimiento de la retribución, antigüedad, categoría, horario y lugar de trabajo, así como los convenios colectivos celebrados por el deudor concursado. No obstante, advierten que el art. 177 de la LC no deja margen de duda en cuanto a que las deudas laborales no se transfieren al adquirente de la empresa[40].
b. Nuestra opinión
Por nuestra parte, entendemos que los contratos de trabajo celebrados con los empleados y obreros no pueden considerarse comprendidos en una enajenación. En nuestro Derecho, el adquirente no tiene derecho de exigir a los trabajadores contratados por el enajenante las prestaciones de los servicios convenidos con éste; ni los trabajadores tienen derecho de exigir al adquirente que respete los términos de los contratos de trabajo que los ligan al enajenante[41].
A nuestro entender, no es necesaria una disposición legal que imponga la finalización de los contratos de trabajo. Los contratos sólo obligan a las partes que los celebraron. El adquirente de un establecimiento no celebró contrato alguno con los trabajadores del deudor concursado. Para que el adquirente se viera vinculado por un contrato que no celebró – a la inversa de lo que pretenden Rosenbaum Rimolo y Castello – se requeriría una norma legal expresa en ese sentido, que la LC no contiene. No alcanza, a nuestro entender, una invocación genérica a principios, para extender el alcance subjetivo de los contratos.
Por otra parte, según se señaló en los párrafos anteriores, la expresión «venta en bloque de la empresa» no es más que una fórmula jurídicamente imprecisa para referirse a la enajenación de los establecimientos comerciales e industriales del deudor. La expresión venta sólo puede estar referida a bienes. Las relaciones contractuales, incluidas las laborales, no integran el activo del deudor, ni son un bien.
Que la enajenación de un establecimiento comprenda tanto a los bienes tangibles como los intangibles del mismo, no implica que se produzca una cesión universal de los contratos celebrados por el enajenante. Los bienes intangibles a que se refiere la doctrina son las marcas, nombre comercial, patentes, privilegios, etc., esto es, los llamados bienes incorporales[42].
Que las relaciones laborales aporten valor a la empresa constituye una afirmación por demás discutible. Es una apreciación meramente subjetiva, que no convierte a las relaciones contractuales en bienes susceptibles de enajenación. Es, también, eventualmente posible que las relaciones laborales que vinculan al deudor concursado con sus empleados, sean determinantes de la situación de insolvencia de la empresa. Si hablamos de principios de la LC, podría, asimismo, llegar a considerarse que el mantenimiento de las relaciones laborales, en las mismas condiciones que existían antes de que se decretase la liquidación, conspira contra la conservación de la empresa en sí misma considerada[43].
Consideramos que, en el caso de que se produzca la continuidad de las relaciones laborales, los nuevos contratos o las cesiones de contratos que se puedan celebrar para asegurar la continuidad de los trabajadores en la empresa, podrán vincularse con la enajenación pero, estrictamente, constituyen negocios independientes y de ninguna manera impuestos forzosamente por ninguna disposición de la LC[44]. En los supuestos de despido generados por la adquisición del establecimiento por terceros, el adquirente del establecimiento cuya explotación haya continuado, no puede ser considerado sucesor del concursado respecto de los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia.
Los importes adeudados a los dependientes por el concursado, sean de carácter salarial, indemnizatorio o derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenación, deben ser objeto de pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos[45]. Los sueldos, jornales y demás retribuciones que se devenguen después de declarado el concurso, deben ser pagados con fondos provenientes de la masa activa como créditos contra ésta (art. 91, n° 4, LC), quedando el adquirente liberado, también, de su pago, pues no se encuentra establecida en norma alguna la responsabilidad del adquirente por las deudas laborales del enajenante en caso de concurso[46].
III. Contratos del personal de alta dirección
A. Concepto de personal de alta dirección
En este art. 70 se considera personal de alta dirección a los directores, gerentes generales y todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del deudor.
1. Directores
Director, para nuestro Derecho, es la persona que ocupa uno de los cargos del directorio en una sociedad anónima. Por lo tanto, con su actuación concurre a formar la voluntad de dicho órgano[47].
No se comprende por qué la LC se refiere a directores, en lugar de utilizar la expresión administradores que es la denominación genérica que se le da a aquellos sujetos que desempeñan el cargo en el órgano de administración de cualquier sociedad[48].
Los directores pueden ejercer su función en forma remunerada u honorariamente. La LSC no impone que se remunere a los directores[49]. La determinación del carácter rentado u honorario se hace en el estatuto o, en su defecto, por los accionistas en la asamblea[50].
2. Gerentes generales
Se denominan gerentes generales a quienes se desempeñan como factores[51].
El factor es un apoderado general, colocado al frente de un establecimiento para realizar en nombre y por cuenta del empresario, el tráfico o giro propio de aquél, administrando, dirigiendo y contratando sobre cosas concernientes a dicho establecimiento. Mantiene con la sociedad una relación de carácter laboral, subordinado a las decisiones del empresario. Por lo tanto, el factor tiene derecho a la remuneración por su trabajo, de acuerdo a normas de Derecho laboral. El salario podrá consistir en un sueldo fijo o en un sueldo más una habilitación (participación en las ganancias). Además, tiene derecho a aguinaldo, a sueldo anual complementario y licencias pagas y al salario vacacional.
3. Personas con facultades de decisión
Al final del inc. 2 del art. 70 de la LC, entre lo que considera como personal de alta dirección, agrega a «todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del deudor».
Es un tanto ambigua la expresión «cuestiones sustanciales de la actividad del deudor». Por esta vía, la norma podría extenderse a las demás gerencias: financiera, administrativa, técnica, de personal, etc. Todos los gerentes, naturalmente, tienen bajo su ámbito de competencia, facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales.
También, podría estarse refiriendo este artículo de la LC, a lo que en otras disposiciones denomina como “administrador de hecho”. Esto es, un sujeto, formalmente extraño a los órganos de administración de la sociedad, pero que interfiere en la gestión social, decisiva y sistemáticamente[52].
B. Aplazamiento del pago
En el inc. 1 del art. 70 de la LC se establece que, en el caso del personal de alta dirección, el síndico o el interventor, por razones fundadas, podrá solicitar al juez el aplazamiento del pago de «este crédito concursal», hasta que quede firme la sentencia de calificación. Esta disposición se explica, puesto que el síndico o el interventor recién tendrán elementos de juicio razonablemente completos, una vez tramitado el incidente de calificación, de donde pudiere surgir acreditada su complicidad en cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia (art. 95).
La referencia a «este crédito concursal» es equívoca, puesto que ni el art. 70, ni los anteriores se refiere a ningún crédito en particular. El error del legislador proviene de haber transcripto solo parcialmente, la norma del PALC que le sirviera de fuente. El art. 74 de dicha propuesta legislativa, consta de cuatro parágrafos. En los tres primeros parágrafos, el art. 74 le otorga a los síndicos o interventores, la facultad de extinguir los contratos de trabajo del personal de alta dirección, fijando el juez la indemnización que corresponda. En el cuarto parágrafo, el art. 74 establece que los síndicos podrán solicitar del juez que el pago «de este crédito concursal» se aplace hasta que quede firme la sentencia de calificación. Por lo tanto, en la fuente de nuestro art. 70, el aplazamiento del pago se limita al crédito correspondiente a la indemnización.No hay en la LC norma alguna que permita suspender el contrato, reducir la retribución convenida o moderar judicialmente la indemnización que corresponda contractualmente, según las circunstancias del caso, como sí sucede, por ejemplo, tanto en la PALC como en la LCE.
[1] Rodríguez Mascardi y Heuer Notaroberto, Las pericias en materia concursal (2012), p. 207; Rodríguez Mascardi et al., Cuaderno de Derecho Concursal (2010), p. 159. [2] SJLC de 2° t., n° 499 de 19/3/2014 (Rodríguez Mascardi). [3] SJLC de 2° t. n° 25 del 2/2/2011 (González González). [4] La LCE tiene diferencias sustanciales con el régimen nacional.
En primer lugar, en vez de otorgarle al administrador concursal la facultad de resolver el contrato por su sola voluntad, le confiere la facultad de solicitar la resolución judicial.
En tercer lugar, prevé una instancia de autocomposición, en presencia judicial, a la que le da absoluta prioridad, hasta el punto de someter a ella la declaración judicial de resolución.
En cuarto lugar, condiciona la facultad resolutoria del administrador concursal, a la conveniencia del interés del concurso. La doctrina considera que el interés del concurso se encuentra vinculado a la afectación de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. Por lo tanto, si dicha actividad hubiera cesado y fuera imposible, no debe entenderse que exista justa causa para la resolución (García Galán San Miguel, «Comentario al art. 61», La nueva regulación concursal, dir. por Jiménez Savurido [2004], p. 203).
[5] Peirano Facio prefiere utilizar la expresión receso unilateral para referirse a todos los casos en los cuales los efectos del contrato pueden ser extinguidos por la voluntad de una sola de las partes (Peirano Facio, Curso de obligaciones, t. 2 [1957], p. 376), sin perjuicio de distinguir esta figura de la resolución (Peirano Facio, íd., p. 382). Carnelli, en cambio, prefiere hablar de desistimiento unilateral, definido como el ejercicio del derecho de receso atribuido a uno o a ambos sujetos de la relación, para que mediante su iniciativa y por su sola voluntad, extrajudicialmente, determinen la cesación del vínculo obligacional o contractual (Carnelli, «El desistimiento unilateral del contrato», in: Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 14, pp. 233). [6] Carnelli, íd., pp. 235; Couture, Vocabulario jurídico (1976); Ordoqui Castilla, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, t. 3, v. 1, Doctrina general del contrato, sus efectos (1999), pp. 61 y 83; Peirano Facio, íd., p. 385. [7] Carnelli, íd., p. 242; Ordoqui Castilla, íd., p. 69. [8] Couture, id. ibid.; Carnelli, íd., pp. 242 y 243; Ordoqui Castilla, íd., p. 70. [9] No obstante, la jurisprudencia española ha entendido que esta resolución sólo produce efectos para el futuro o ex nunc (SJLM de Alicante, de 19 de junio de 2006). [10] Contra Herdt, quien en las Jornadas Argentino-Uruguayas sobre Sociedades Comerciales y Fideicomiso (Colonia, 2011), sustentó una interpretación literal del art. 68, según la cual debiera conferirse diferente alcance a la extinción del contrato, dependiendo de la expresión utilizada por el legislador. Así, por ejemplo, si es el síndico quien promueve la extinción del contrato, puesto que el n° 1 del art. 68 utiliza la palabra rescisión, la extinción sólo tendría efecto hacia el futuro (ex nunc). En cambio, si frente a la exigencia de la parte in bonis, el síndico o el deudor manifiesten que resolverán el contrato, la extinción tendría eficacia ex tunc. [11] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal, pp. 171 y 331 (2009). [12] Olivera García, «Cesiones de créditos en garantía en los procedimientos concursales», Sociedades y concursos en un mundo de cambios (2010), pp. 526 y 528). [13] Creimer Bajuk, op. cit. [14] Holz Brandus, «La resolución y revocación de contratos anteriores a la apertura del concurso. Una interpretación contextual», Sociedades y concursos en un mundo de cambios, p. 404. [15] Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro, Los créditos y el concurso. Ley N° 18.387 de 23-X-2008, 2ª ed. ampl. (2009), pp. 83 y 84. [16] Gamarra et al., Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 4 (2006), pp. 376 y ss.; Peirano Facio, Curso de contratos, t. 3 (1966), p. 72. [17] García Vicente, «La inconsistencia de la prenda y la cesión de créditos futuros en el concurso del pignorante o cedente (Comentario SJM 2 Barcelona 30-9-2008)», ADC, nº 18 (2009), pp. 399-419. [18] Estrictamente, en los supuestos en que la cesión de créditos sea consecuencia de una pignoración del crédito, no existe transferencia plena de la titularidad material del derecho de crédito, permaneciendo ésta en el cedente (Romero Matute, El concurso de acreedores y las cesiones de créditos [2005], p. 37). [19] Martínez Blanco, Manual del nuevo Derecho Concursal. De los orígenes de las crisis empresariales a la Ley N° 18.387 de 23/10/2008 (2009), p. 275. [20] SJLC de 2° t., n° 499 de 19/3/2014 (Rodríguez Mascardi). [21] En su inciso final, el art. 246 del CCom establecía: «El derecho a pedir la resolución del contrato, cesa en caso de quiebra». Consecuentemente, no se podía pedir la resolución del contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento (Rodríguez Olivera, Manual…v. 6 [2009], p. 207).El inciso transcripto del art. 246 del CCom, fue derogado expresamente por la LC (art. 256).
[22] Creimer Bajuk, Concursos, Ley n° 18.387 de 23 de octubre de 2008 (2009), p. 47. [23] El art. 63 de la LCE dispone: «Supuestos especiales1. Lo establecido en los artículos anteriores no afectará al ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la Ley.
2. Tampoco afectará a la aplicación de las leyes que dispongan o expresamente permitan pactar la extinción del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de las partes.»
[24] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 232. [25] Transcribimos, a continuación, algunos párrafos del art. 64 de la LCE, donde se regula la modificación de las condiciones de trabajo, su extinción o suspensión, en situación de concurso: «2. La administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales, podrán solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado.…
5. Recibida la solicitud, el juez convocará a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores.
Si la medida afecta a empresas de más de 50 trabajadores, deberá acompañarse a la solicitud un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.
En los casos en que la solicitud haya sido formulada por el empresario o por la administración concursal, la comunicación a los representantes legales de los trabajadores del inicio del período de consultas deberá incluir copia de la solicitud prevista en el apartado 4 de este artículo y de los documentos que en su caso se acompañen.
6. Durante el período de consultas, los representantes de los trabajadores y la administración concursal deberán negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo. El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de las representaciones sindicales, si las hubiere, siempre que representen a la mayoría de aquéllos.
Al finalizar el plazo señalado o en el momento en que se consiga un acuerdo, la administración concursal y los representantes de los trabajadores comunicarán al juez del concurso el resultado del período de consultas. Recibida dicha comunicación el juez del concurso recabará un informe de la Autoridad Laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que deberá ser emitido en el plazo de quince días, pudiendo ésta oír a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores antes de su emisión. Recibido el informe por el juez del concurso o transcurrido el plazo de emisión, seguirá el curso de las actuaciones. Si el informe es emitido fuera de plazo, podrá no obstante ser tenido en cuenta por el juez del concurso al adoptar la correspondiente resolución.
7. Cumplidos los trámites ordenados en los apartados anteriores, el juez resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En este caso, así como en el supuesto de no existir acuerdo, el Juez determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral.
…
9. En el supuesto de acordarse una modificación sustancial de carácter colectivo de las previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, el derecho de rescisión de contrato con indemnización que, para tal supuesto reconoce dicha norma legal, quedará en suspenso durante la tramitación del concurso y con el límite máximo de un año desde que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó dicha modificación.
La suspensión prevista en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se acordare un traslado colectivo que suponga movilidad geográfica, siempre que el nuevo centro de trabajo se encuentre en la misma provincia que el centro de trabajo de origen y a menos de 60 kilómetros de éste, salvo que se acredite que el tiempo mínimo de desplazamiento, de ida y vuelta, supera el veinticinco por ciento de la duración de la jornada diaria de trabajo.
Tanto en este caso como en los demás supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la improcedencia del ejercicio de la acción de rescisión derivada de la modificación colectiva de las condiciones de trabajo no podrá prolongarse por un período superior a doce meses, a contar desde la fecha en que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó dicha modificación…»
[26] Creimer Bajuk, op. cit., p. 80; Miller Artola, «Alcance de la venta en bloque de la empresa», Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal. Crisis de la Economía Mundial y Concursalidad (2008), pp. 99 y 103; Rodríguez Olivera, op. cit., p. 312. [27] Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), p. 171. [28] Rodríguez Olivera, «Presupuesto subjetivo del concurso en el proyecto de Ley Concursal», Revista de Derecho Comercial, tercera época, n° 1 (2008), p. 210. [29] Rodríguez Olivera, Manual…v. 6 (2009), p. 310. [30] Rojo, El establecimiento mercantil, in: Uría y Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, t. 1 (1999), p. 101. [31] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1: Parte general, t. 3: Establecimiento comercial y propiedad industrial (2005), p. 56.Rodríguez Mascardi advierte que no se le puede imponer al Estado que quien compró a través de la licitación, por ejemplo, una agencia de quinielas, siga explotando ese giro, siendo que se trata de un permiso que se da en función de los antecedentes personales del agente (Rodríguez Mascardi et al., Cuaderno de Derecho Concursal [2010], p. 240).
[32] Según dispone el art. 648 del CCom, con la enajenación de la cosa asegurada se produce la trasmisión de derechos y obligaciones del contrato de seguros al nuevo dueño, aun sin mediar cesión o entrega de la póliza. De manera que si el dueño de la casa de comercio ha asegurado la casa de comercio o los elementos que la integran, al enajenarla, se transfieren automáticamente los derechos y obligaciones del contrato al adquirente, sin que sea necesaria ninguna nueva expresión de voluntades y sin que sea necesario recabar el consentimiento del asegurador. Esta norma no se aplica al seguro de incendios (art. 683 CCom). [33] En doctrina hay concepciones distintas sobre la naturaleza de la organización. Hay autores que la consideran como un bien; otros que la consideran como un elemento esencial a tal punto que confunden hacienda con organización y hay quienes le niegan carácter de bien, negándole trascendencia jurídica (Uría, Derecho mercantil [1976], p. 32). [34] Rodríguez de Quiñones y de Torres, «La liquidación, la clasificación y la conclusión del concurso», in: Jiménez Sánchez, G. (coord.), Derecho mercantil, v. 2 (2008), p. 913. [35] La LCE contiene una disposición similar en la que se plantea la necesidad de la enajenación de los activos siguiendo un plan elaborado por la administración concursal. Este plan encuentra su fundamento en la presencia del principio de enajenación unitaria (Broseta Pont, Manual de Derecho mercantil, Contratos mercantiles, Derecho de los títulos valores, Derecho concursal, v. 2, 15 ed. a cargo de Martínez Sanz [2008], p. 600). [36] La LC es más terminante que la LCE en este aspecto. La LCE utiliza la expresión «siempre que sea factible». Gracias al giro dado, hay quien interpreta una preferencia por el interés de los acreedores (Beltrán Sánchez, «La liquidación», Revista del Poder Judicial. Número especial. La Ley concursal, [2004] p. 448). [37] Miller Artola, op. cit., pp. 99 y 103. [38] Rodríguez Mascardi et al., op. cit., p. 240. [39] Rosenbaum Rimolo y Castello, Aspectos laborales de la Ley de Reforma Concursal y de Reorganización Empresarial, Ley 18.387 (2010) pp. 129 y 130. [40] Rosenbaum Rimolo y Castello, íd., p. 131. [41] En el art. 2112 del CC italiano se establece que en caso de transferencia de la azienda, el contrato de trabajo continúa con el adquirente y el prestatario del trabajo conserva los derechos derivados de la antigüedad adquirida antes de la transferencia. Se agrega que el adquirente está obligado solidariamente con el enajenante, por todos los créditos laborales, siempre que el adquirente los conozca o los créditos resulten de los libros de la azienda transferida. [42] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., pp. 47 y ss. [43] En la LCE – una de cuyas fuentes coincide con la de la LC – se da una solución expresa para la cuestión en análisis. En su art. 149 prevé, para el caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma, que se fije un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa o, en su caso, de las unidades productivas y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores.Luego, la LCE dispone que cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.
[44] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, íd., p. 63. [45] El art. 199 dispone: «Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos.» [46] El art. 198 de la LCA establece: «Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y demás retribuciones que en lo futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio, con la preferencia del Artículo 240.Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa, o adquisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corresponder por despido o preaviso por el trabajo durante la continuación de la empresa, gozan de la preferencia del Artículo 240, sin perjuicio de la verificación pertinente por los conceptos devengados hasta la quiebra.
Los Convenios Colectivos de Trabajo relativos al personal que se desempeñe en el establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos.»
[47] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho comercial uruguayo, v. 4: Derecho societario, t. 4: Órganos sociales (2006), pp. 143-147. [48] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., p. 88. [49] Miller Artola, «De la administración y de la representación de las sociedades anónimas», Análisis exegético de la LSC, sociedades comerciales, t. 2 (1993), p. 173. [50] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., p. 140. [51] Juste Mencía, Factor de comercio, gerente de empresa, director general (2001), p. 16.