El comercio – Derecho Comercial UruguayI. Etimología de la palabra comercio
La palabra comercio proveniente del latín commercium. Ésta se descompone en cum, que significa con, y merx o mercis, que significa mercancía.
Mercancía es una “cosa mueble que se fabrica o se adquiere para ser vendida“.
Commercium era uno de los derechos que correspondían a los ciudadanos romanos no incapacitados, para adquirir y transmitir la propiedad.
La palabra commercium, utilizada junto al verbo facere, estaba referida a la actividad de intermediación entre la compra y venta de mercancías.
A pesar de que es relativamente sencillo desentrañar la etimología de la palabra comercio, no lo es tanto alcanzar su significado actual, pues depende, para empezar, del punto de vista desde el que se le considere: económico o jurídico.
II. Concepto económico de comercio
Desde el punto de vista económico, se llama comercio a la intermediación entre la oferta y la demanda de mercaderías, con el objetivo de obtener un lucro.
Desde este punto de vista, la actividad mercantil se distingue de otras actividades conexas a ella.
Se distingue de la producción y del consumo: los dos extremos del ciclo económico.
Se distingue de la transformación (fabricación) que no implica, necesariamente, intermediación en el cambio de bienes.
Se distingue del transporte, que tampoco supone dicha intermediación.
A. Etapa previa al comercio: el trueque o intercambio
Al menos teóricamente, se supone que en etapas rudimentarias de la civilización existió lo que se denomina “economía individual”, en que cada individuo o familia, se bastaban a sí mismos. El hombre producía lo que necesitaba. La familia era un núcleo que producía y consumía su propia producción.
Luego, cuando los hombres se organizaron en colectividades mayores, supuestamente, tuvo lugar otro fenómeno económico: ciertas colectividades habrían producido en exceso ciertos bienes, mientras carecían de otros, que eran producidos por otras colectividades. Habría nacido, entonces, el trueque. Los hombres adquirían las cosas que necesitaban a cambio de las cosas que habían producido en exceso, mediante el intercambio de unas por otras.
El fenómeno anotado es una manifestación de la división del trabajo. Cada célula social y económica produce lo que puede producir mejor o más fácilmente. Luego, cede lo producido en demasía obteniendo, a cambio, los productos que le hacen falta. En esta etapa, los cambios se operan directamente entre productores que, a la vez, son consumidores.
Hasta aquí existe intercambio pero no intermediación. El mero intercambio de productos no requiere de moneda, ni del crédito, ni de ninguno de los negocios jurídicos que, en cambio, sí se desarrollan en torno de la intermediación. En esta etapa, todavía no existe comercio.
El fenómeno económico denominado “intercambio” se corresponde con el contrato de permuta, que está regulado tanto en el Código Civil (CC) como en el Código de Comercio (CCom).
B. El comercio como intermediación
Cualquiera sea la civilización de que se trate, existe un momento histórico en su evolución, en el que el intercambio pasa a un segundo plano. Esta evolución se encuentra vinculada con el establecimiento de relaciones entre civilizaciones que se encuentran separadas por una cierta distancia y, especialmente, cuando entre una civilización y otra existe un mar, un desierto o una cadena montañosa. En esa circunstancia es que aparece en escena un personaje, que percibe que puede adquirir la producción local, transportarla hasta un lugar en el que el producto escasee y venderla allí a un precio superior al que compró la mercadería. Esta persona, como fruto del servicio que presta, obtiene un lucro, que consiste en la diferencia entre el precio al que compra y el precio al que vende, deducidos sus gastos.
La operación que realiza esta persona se denomina intermediación. La intermediación supone que la mercadería entra al patrimonio del intermediario y vuelve a salir, sea en el mismo estado, o sea después de darle una forma de mayor o menor valor.
1. Intermediación y compraventa
El contrato por el cual una mercadería entra al patrimonio de una persona, con la finalidad de ser vendida luego, se denomina compraventa mercantil. Éste constituye el acto de comercio por antonomasia y, por ello, encabeza la lista de los actos reputados comerciales por el art. 7 del CCom:
“La Ley reputa actos de comercio en general:
1. Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o después de darle otra forma de mayor o menor valor.”
2. Intermediación y comerciante
De la especialización en la intermediación, como una nueva manifestación del principio de la división del trabajo, aparece la figura del comerciante. La función de intermediación la cumple, de una manera especializada, una persona o un grupo de personas. Se dibuja de este modo, junto a las figuras del labrador, del pastor, del leñador, la figura del comerciante.
3. Distinción entre intermediación y producción
A lo hasta aquí comentado corresponde agregar que, desde la más remota antigüedad, se generó una diferenciación entre producción y comercio, que se mantuvo y acentuó con el transcurso del tiempo y, desde luego, se conserva hasta nuestros días.
Mediante el comercio los bienes aumentan su utilidad. En efecto, la utilidad mayor de un bien, no sólo se produce por las transformaciones que la industria pueda introducirle. También, adquiere mayor utilidad cuando se le ubica en el momento y en el lugar necesario para su consumo. Es lo que se llama utilidad de tiempo y de lugar. Algunas veces el valor comercial de un bien puede llegar a ser mayor que el industrial, por lo costoso de su transporte y de hacerlo llegar a los lugares de consumo, porque de nada sirve un bien si no se encuentra en el lugar y en el tiempo adecuado para satisfacer necesidades del consumo.
Conclusión:
La actividad comercial es una consecuencia del principio de la división del trabajo en virtud del cual ciertas personas, los comerciantes, se especializan en la función de intermediación entre el ofertante – sea este productor, exportador, importador o mayorista – y el minorista o hasta incluso el consumidor, con una finalidad de lucro. Manejando, por ahora, conceptos simplificados, no es comercial la actividad de producción del agricultor o del ganadero ni del industrial.
De todos los términos que habitualmente se utilizan para describir el fenómeno económico comercial, preferimos el de intermediación. Conceptos aparentemente similares como el de mediación o el de intercambio, se aplican mejor a otros fenómenos diversos al comercio.
C. La mediación
La actividad de mediación supone generar las condiciones para que entre dos sujetos – diversos del mediador – se celebre un negocio jurídico. El mediador, por esa tarea, obtiene una comisión.
Obsérvese que en el caso de la mediación, el bien objeto de la mediación no ingresa al patrimonio del mediador. El mediador no es parte en el negocio jurídico que se logra en virtud de la mediación.
Al mediador profesional nuestro CCom lo considera un auxiliar del comercio. El contrato por el cual se le encarga la mediación se denomina corretaje.
III. Concepto jurídico de comercio
El comercio no es una creación legislativa. El legislador reconoce un hecho económico al que considera como comercio y sanciona la norma que debe regirlo. No obstante, existen algunos actos que se reputan comerciales porque así lo dispone la Ley, a pesar de que, de acuerdo con su naturaleza económica, no lo sean.
El comercio, desde el punto de vista jurídico, no coincide con su concepto económico.
La diferencia entre el concepto económico y el jurídico, se explica por razones históricas y de política legislativa. En términos generales, se observa que el Derecho comercial ha ido ampliando progresivamente su ámbito de aplicación. Por otra parte, el concepto jurídico de comercio varía según el país de que se trate.
Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, para determinar qué es lo que constituye materia comercial, en última instancia, debemos corroborar qué es lo que la Ley considera como comercial. La Ley hace esto de dos maneras: enuncia lo que reputa comercial en el art. 7 del CCom y califica como mercantiles a ciertos contratos y a algunos otros negocios jurídicos en otras normas, especialmente en el libro II del CCom.
El CCom vigente en nuestro país, califica como actos de comercio a distintos negocios. Los enuncia en el art. 7. Algunos de ellos, responden al concepto económico de comercio pero otros no.
Mencionaremos, a continuación, aquellos actos enumerados en el art. 7, que coinciden con el concepto económico de comercio.
A. Compraventa mercantil
Responde al concepto económico la compraventa de bienes muebles para revender, mencionada en el n° 1 del art. 7. Este negocio es comercial en la ciencia de la economía y en el Derecho pero, en los restantes incisos, se califica como comerciales a otros actos, aun cuando no responden al concepto económico de comercio. Es por ello que, según comprobaremos, no hay coincidencia entre el concepto económico y el jurídico de comercio. El concepto jurídico de comercio es más amplio y comprensivo que el económico.
La compraventa de bienes inmuebles, aunque se realice con la intención de su reventa o arrendamiento posterior, no es mercantil, puesto que el art. 516 del CCom así lo establece expresamente.
B. Operaciones de banco
Se considera comercial no sólo la intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías sino, también, la intermediación en la circulación del dinero que realizan los bancos y demás entidades de intermediación financiera. Esto se encuentra recogido en el n° 2 del art. 7, al referirse a las “operaciones de banco”.
La intermediación en la actividad financiera es especialmente evidente si se contempla en su unidad funcional a los contratos de depósito bancario y los contratos de préstamo. Con los primeros ingresa dinero al patrimonio del banco. Con los segundos, ese dinero egresa de su patrimonio. La ganancia básica del banco se encuentra en la diferencia entre lo que paga por los depósitos y lo que cobra por los préstamos.
C. Operaciones de cambio
La operación de cambio está incluida en el n° 2 del art. 7. ¿Qué es una operación de cambio? Cambio es la sustitución de una cosa por otra. Podría confundirse, entonces, con el contrato de permuta (art. 572 CCom) pero no es ese el sentido de la norma que comentamos.
La doctrina unánime entiende que el art. 7 se refiere al cambio de moneda. Para que haya operación de cambio, deben intervenir monedas de países distintos. La moneda actúa como mercadería; se compra y se vende.
D. Negociación sobre letras de cambio y demás papeles endosables
En la negociación sobre letras de cambio y demás géneros de papeles endosables a que refiere en n° 3, también, podría verse el concepto económico de comercio. Obsérvese que lo que el art. 7 mercantiliza no es la propia letra sino la “negociación” sobre tales documentos. La actividad comercial sería la intermediación en estos documentos.
E. Comercio marítimo
El n° 6 del art. 7, al referirse a todo lo relativo al comercio marítimo peca de tautológico. La Ley reputa comercio al comercio marítimo.
Por lo tanto, la Ley obliga a que el intérprete determine qué es el comercio, para lo cual éste no tiene más opción que recurrir al concepto económico.
Esquema sobre comercio y el Derecho comercial
Farina, “Presente y futuro del Derecho comercial”, Revista de Derecho Comercial, año 12, p. 649.
Advertimos que hay autores que discrepan con la posición expuesta, por considerar que donde hay intercambio hay comercio. Así, por ejemplo, ROCCA:
“La actividad comercial surge con el hombre; esta es una verdad que no necesita demostración. Donde hay hombres viviendo en sociedad, hay intercambio, y donde hay intercambio hay comercio.” (ROCCA, Derecho comercial, t. 1, p. 6).