El contrato de promesa de enajenación de establecimiento comercial
I. Contenido del contrato de promesa
A. Contenido típico
El contenido de la promesa de enajenación está determinado por su objeto. Se deben incluir enunciaciones sobre la obligación fundamental que se contrae, esto es, la obligación de enajenar el establecimiento comercial en un momento futuro, firmando la escritura pública pertinente y efectuando su tradición, y sobre la contraprestación a cargo del promitente adquirente.
Asimismo, en su formulación típica se incluyen cláusulas que establecen las obligaciones de entregar el establecimiento y de cumplir con las prestaciones o el pago de precio, a cargo de cada una de las partes.
En el art. 1, inc. 1, del Decreto Ley 14.433/1975, de 30 de setiembre, sobre Promesa de Enajenación de Establecimientos Comerciales (LPE) se establece que en la promesa debe “consignarse la referencia precisa al origen inmediato del bien, al título y modo adquisitivo del enajenante”. Se obliga de este modo a estudiar el origen de los derechos de propiedad de quien se compromete a enajenar.
1. Formalidades para la entrega
La entrega de la posesión del establecimiento se debe documentar en acta notarial (art. 2 LPE).
Como contrapartida, el promitente adquirente puede hacer efectiva, total o parcialmente, la prestación a su cargo.
Esta posesión anticipada de la casa de comercio será fuente de problemas para el caso de que, por cualquier motivo, la enajenación definitiva no se perfeccione[2].
2. Inventario
Al mismo tiempo, en la práctica, se efectúa un inventario de los bienes entregados que sirve para determinar los bienes comprendidos en la enajenación. El inventario suele ser estimativo. Se hace constar el valor de cada unidad y se utiliza para determinar el precio total del establecimiento. Es corriente que el precio se desglose en dos cantidades: un importe que equivale a la suma de los valores de los elementos inventariados y otro que corresponde al valor de la llave, fijado por las partes.
El inventario, también, sirve para determinar las bases para una eventual responsabilidad del promitente adquirente para el caso de rescisión de la promesa, en que se debe restituir el establecimiento y reparar la falta de materias primas o productos elaborados consumidos en su explotación, así como la pérdida o deterioro de muebles, instalaciones o equipos.
B. Cláusulas nulas
En el art. 5 de la LPE se establece una lista de cláusulas que se consideran nulas por ser contrarias al orden público. Las mencionaremos por su orden
1. La renuncia anticipada a los beneficios establecidos en los artículos precedentes de la LPE.
2. La prohibición de transferir el compromiso sin previo consentimiento de promitente enajenante.
3. La configuración de la mora de pleno derecho. La LPE agrega que sólo se puede incurrir en mora por la intimación judicial o notarial y siempre que la obligación intimada no se cumpla en el plazo de treinta días a contar de la intimación. Como la LPE no distingue, esta norma tutelará tanto al promitente adquirente como al promitente enajenante.
C. Contenido accesorio
1. Pacto comisorio
El art. 6 de la LPE establece la licitud de la inclusión en la promesa de enajenación de un pacto comisorio. El pacto comisorio previsto en el art. 1737 del Código Civil es aquél por el cual se estipula que si no se paga el precio convenido, se resolverá la promesa de compraventa.
La LPE condiciona su aplicación a que se den las circunstancias siguientes:
a, que no se haya pagado aun el 50 % del precio
b. y que el plazo computado desde la toma de posesión no exceda de la mitad del establecido para el pago.
En consecuencia, la promesa de enajenación no puede resolverse si el promitente adquirente pagó más de 50 % del precio y si la posesión se prolongó por un período que excede la mitad del fijado para el pago. En ese caso, la LPE sólo le deja al promitente enajenante la posibilidad de exigir el pago del saldo adeudado. La norma tiene el fin de asegurar la mayor estabilidad de las situaciones creadas.
Entendemos que esta disposición legal se aplica, también, al contrato definitivo de enajenación, que no podrá resolverse sino cuando se den las circunstancias señaladas. La norma, aplicable tanto al contrato de promesa de enajenación como al contrato definitivo, tiene el fin de asegurar la mayor estabilidad de las situaciones creadas.
2. Otras cláusulas
Se pueden incluir otras previsiones. Así, por ejemplo, la fecha y condiciones para la firma de la escritura definitiva; la obligación del promitente adquirente de cuidar y conservar la casa de comercio; el derecho de pedir la rescisión de la promesa cuando el pasivo tributario o los créditos denunciados en el término de los emplazamientos, superen determinadas cifras; disposiciones sobre a quien corresponden los riesgos del establecimiento: pérdida, aumento o disminución de su valor; estipulaciones sobre la restitución de las prestaciones anticipadas y del establecimiento, para el caso de rescisión de la promesa, cláusula penal con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones nacidas con la promesa, etc.
II. La promesa de enajenación de establecimiento como promesa anómala o impropia
A. Posición de Gamarra
En doctrina se sostiene que un contrato que contenga obligaciones propias del contrato definitivo no es un contrato preliminar sino que es el contrato definitivo mismo o una promesa anómala. GAMARRA denomina “promesa impropia, anómala o degenerada” a negocios, como éste, en que las partes no sólo asumen la obligación de celebrar el contrato definitivo sino que, también, se obligan desde “ese primer acuerdo de voluntades a efectuar las prestaciones llamadas ‘sustanciales’, o sea, aquellas que normalmente deben surgir recién en el momento de la estipulación del contrato definitivo (contrato éste que todavía no ha tenido lugar)”.
Al estudiar la Ley de enajenación de inmuebles a plazos de 1931 Gamarra sostiene que el contrato de “promesa” es una enajenación con una reserva de dominio legal. Se basa en que en la Ley de 1931, no hay referencia al contrato definitivo. A partir de la promesa cabe sólo su ejecución que consistirá: en el pago del precio en cuotas sucesivas o periódicas, a partir de la fecha de la promesa; en la transferencia del dominio, a cargo del enajenante, que se posterga en el tiempo, para el momento en que se haya pagado el precio total. En la tesis de Gamarra, la entrega de la cosa y el pago del precio son elementos que señalan la presencia de un contrato definitivo, en lugar de una promesa.[4]
B. Nuestra posición
Lo cierto es que la LPE, consagrando una práctica, admite la existencia de un contrato preliminar con un contenido obligacional más complejo que el propio de tal categoría de negocios pero distinguiéndolo nítidamente del contrato definitivo. El contrato de promesa de enajenación de establecimiento comercial, tal como está regulado por la LPE, produce un complejo de relaciones obligacionales de distinta naturaleza, de hacer y de dar. No se agota con la obligación de contrahere, típica de los contratos preliminares; su contenido es más vasto, ya que puede contener obligaciones de dar propias del contrato definitivo.
La obligación de entregar la casa de comercio resulta del art. 2 de la LPE, que hace referencia a la toma de posesión del establecimiento comercial, como punto de partida para la iniciación de los trámites de obtención de certificados, requeridos por las leyes para poder escriturar. Asimismo, surge implícitamente del art. 1, que el precio puede haberse pagado con anterioridad a la escrituración. La LPE admite, entonces, que la entrega de la cosa y el pago del precio resulten ser obligaciones accesorias incorporadas a la promesa.
La admisión legal de las obligaciones accesorias de dar, permite concluir que la promesa de enajenación de un establecimiento comercial no encuadra exactamente en la categoría de las promesas de contratar, por tener un contenido más complejo, pero no creemos que esa promesa involucre un negocio definitivo. En la promesa de enajenación las partes no desean obligarse actual y definitivamente, sino que se comprometen a crear un vínculo en el futuro. Aun cuando hay entrega del bien y cuando se fije un precio o prestación y se pague, no se puede considerar concluido el contrato de enajenación con la sola formulación de la promesa. La voluntad definitiva de enajenar se expresará en el contrato definitivo, después de conocer el resultado de los trámites para obtener certificados, de culminadas las gestiones para la cesión del arriendo y de vencidos los términos de los emplazamientos efectuados a los acreedores. Los requisitos legales que deben ser cumplidos determinan que los contratantes no estén dispuestos, en el momento de celebrar la promesa, a obligarse en forma definitiva. Son muchos e importantes los aspectos de la contratación que resultarán esclarecidos con los certificados y publicaciones y demás trámites a cumplir, por lo cual resulta prudente reservar el pronunciamiento definitivo para un momento posterior.
El esquema legalmente establecido se ajusta a lo que, en la práctica, es la voluntad real de las partes contratantes que, al celebrar una promesa, no desean obligarse actual y definitivamente. Por el contrario, tienen la voluntad de postergar su consentimiento para la enajenación definitiva hasta el momento en que se conozca el resultado de los distintos trámites a cumplir, de los cuales dependerá, incluso, su viabilidad. Por otra parte, de acuerdo con la LPE, la trasmisión de la propiedad sólo se opera con el negocio definitivo; con la inscripción de la promesa, el promitente adquirente sólo se hace titular de derechos reales menores.
LA LPE regula la promesa de contratar como un contrato consensual, imponiendo su inscripción en el Registro Nacional de Comercio para que surta determinados efectos, entre los cuales, conferir al promitente adquirente ciertos derechos reales menores. En cambio, para la enajenación definitiva impone la solemnidad de la escritura pública. Sólo a partir de ésta – seguida de la tradición – se adquiere el derecho real pleno que confiere la propiedad.
Hacemos la precisión de que la obligación de hacer es la fundamental. Las obligaciones de dar son accesorias y facultativas y pueden faltar sin que se desnaturalice el contrato. Estas obligaciones de carácter accesorio, que pueden acumularse a la obligación principal de hacer, están establecidas en forma indirecta en la Ley. En el artículo primero se confiere al adquirente acción para la ejecución forzada de la obligación de escriturar siempre que “se haya pagado o se pague toda la prestación y se hayan cumplido las obligaciones estipuladas”. Con esta disposición se admite tácitamente, que la obligación de pagar el precio emane de la promesa, ya que se establece su cumplimiento como condición para poder exigir la celebración del contrato definitivo. Normalmente, la obligación de pagar nace del contrato definitivo; en este negocio, nace o puede nacer con la mera promesa.
De acuerdo al contexto de la LPE, el objeto principal del contrato es una obligación de hacer: celebrar un contrato que constituya un título hábil para transferir el dominio. El contrato de promesa crea, en consecuencia, una relación personal, obligacional, entre el promitente enajenante y el promitente adquirente.
La promesa no es un título hábil para transferir el dominio. Sólo lo es el contrato definitivo de enajenación – compraventa, permuta, donación, etcétera – que debe solemnizarse en escritura pública.
Las partes, en la promesa, se obligan a prestar su consentimiento para la celebración del contrato definitivo. La promesa les acuerda un derecho personal para exigir la escrituración definitiva. En tanto no se cumpla con la promesa, el promitente enajenante sigue siendo dueño, aun cuando reciba el precio. De este modo, se le confieren las mayores seguridades; conserva la propiedad del bien y sólo cuando se complete el pago del precio, estará obligado a transmitir el dominio
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