El contrato social – Derecho Comercial Uruguayo
El art. 6, inc. 1, de la Ley 16.060/1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC)establece:
De acuerdo con esta norma, el contrato se deberá extender en escritura pública o privada.
En algunos casos, la constitución de la sociedad se hace en un proceso más complejo. Por ejemplo, en la constitución de una sociedad anónima por suscripción pública, si bien en la asamblea constitutiva se aprueba el contrato social, el negocio societario se debe complementar con el programa elaborado por los promotores, inscripto en el Registro Nacional de Comercio, con los contratos de suscripción y con la documentación de las integraciones. De manera que, en esta hipótesis, el acuerdo de voluntades no se recoge en un acto único.
Cuando se requiere la intervención del órgano de control en el proceso de constitución de una sociedad, las modificaciones del estatuto de una sociedad anónima pueden provenir de observaciones de ese órgano. Generalmente, en el estatuto se prevé que los fundadores pueden aceptar las observaciones y efectuar los cambios pertinentes en la redacción para que ellas sean levantadas. En estos casos, el texto del contrato debe complementarse con el análisis de las observaciones formuladas y de los cambios realizados en función de esas observaciones, que no se incorporan al estatuto y que quedarán registradas en el proceso administrativo para la regular constitución. Lo mismo sucede cuando se reforma un estatuto y la asamblea autoriza a una persona para que levante observaciones, efectuando las modificaciones que sean necesarias para ello.
I. Contrato y estatuto
En los términos que la cuestión está regulada en nuestra legislación, el estatuto integra el contrato. Dentro de las estipulaciones del contrato se contienen las que crean la organización interna de la sociedad.
En el art. 250 de la LSC, para las sociedades anónimas se establece expresamente que son sinónimos, respecto a este tipo social, los vocablos contrato y estatuto. Nosotros usaremos muchas veces esos dos términos, indistintamente.
En doctrina se distingue entre contrato y estatuto. Dice Rodríguez:
“Podría distinguirse entre contrato social y estatuto.
El primero sería el acto constitutivo en el sentido de manifestación de voluntad, o negocio jurídico originario; a su lado estarían los estatutos, conjunto de normas referentes al funcionamiento de la sociedad.
El acto constitutivo tiene por objeto más propiamente la formación de la sociedad y determina su estructura originaria. El estatuto establece el modo de funcionamiento interno de la organización social”[4].
De acuerdo a esta posición el contrato es el acuerdo de voluntades. El estatuto es el conjunto de normas que las partes convienen para la organización interna de la sociedad y la actuación del ente societario.
II. Contenido del documento en que consta el contrato de sociedad
Las normas sobre el contenido de los contratos están ubicadas en la sección II del capítulo I de la LSC, pero existen normas referentes a las enunciaciones en otras normas dispersas en la LSC y que son particulares para ciertos tipos.
Así resulta del art. 6, incs. 2 y 3, que establece:
“Deberá contener la individualización precisa de quienes lo celebren, el tipo social adoptado, la denominación, el domicilio, el objeto o actividad que se proponga realizar, el capital, los aportes, la forma en que se distribuirán las utilidades y se soportarán las pérdidas, la administración y el plazo de la sociedad.
Las precedentes enunciaciones serán exigidas sin perjuicio de las que se requieran específicamente para determinados tipos sociales”.
El texto hace una referencia general al contenido del contrato. Luego, en otros artículos de la misma Sección, se incluye una normativa más detallada respecto a alguna de las menciones. En la regulación de cada tipo, existen normas particulares. Damos ejemplos: los arts. 200 y 206 para sociedades colectivas, el art. 226 para sociedades de responsabilidad limitada, el art. 250 para sociedades anónimas, el art. 483 para sociedades en participación y los arts. 474 y 477 para sociedades en comandita por acciones.
En otras palabras, el art. 6 y las normas de esta Sección II, se aplican a todos los tipos sociales con la salvedad de que para algunos tipos la Ley incorpora otras exigencias.
El art. 6 dispone la inclusión de las enunciaciones mínimas que debe tener un contrato social. Las exigencias tienen que ver con los requisitos o elementos comunes a todos los contratos, con los elementos específicos y también con los elementos accidentales.
Hay previsiones que necesariamente deben contenerse en el contrato. Para algunas estipulaciones la LSC incorpora previsiones supletorias para la hipótesis en que falte la previsión contractual o en que ésta se ve afectada en su validez. Así sucede, por ejemplo, en materia de distribución de utilidades. Si nada se pactó, la Ley suple con una solución la forma en que han de repartirse. Se trata de normas legales que complementan el contrato. No obstante, queremos destacar que hay soluciones legales de carácter imperativo que no pueden ser modificadas por las partes en el contrato social.
La LSC no enumera entre las menciones que se incluyen en todos los contratos, el lugar y la fecha de otorgamiento. Se ha querido sólo señalar lo que es especial al contrato de sociedad. En el art. 63 de la Ley 16.871/1997, de 28 de setiembre, Orgánica Registral se hace referencia a los datos que deben contener los documentos que inscriben y establece que en el asiento registral se debe anotar el lugar y fecha de autorización.
III. Categorización del contrato social
No es posible aplicar a la sociedad los criterios de clasificación de los contratos utilizados por el Código Civil (CC) en razón de sus rasgos especiales. Esos criterios son adecuados a los contratos de cambio y no se adaptan a esta modalidad de contrato plurilateral de organización.
Las categorizaciones propias del CC, sólo se pueden aplicar al Derecho societario, mediante un esfuerzo interpretativo que permita la conciliación de las particularidades de la legislación societaria con el texto del referido código.
El art. 1252 del CC dispone que el contrato “se llama solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil” y “consensual cuando obliga por el simple consentimiento de las partes“. A pesar de que el art. 1252 se refiera a la eficacia, en materia de solemnidad, la forma especial está prescripta para la validez del contrato, un elemento del cual depende la existencia misma del contrato o su nulidad absoluta, puesto que, tal como establece el art. 1264, si el contrato es solemne “sólo se considera perfecto después de llenadas las formas especialmente requeridas por la Ley” (Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 8, 4ta ed. [1979], pp. 196-205).
El tono imperativo utilizado por el art. 6 al establecer que el contrato social deberá otorgarse en escritura pública o privada, pudiera hacer pensar que esta exigencia constituye una solemnidad. Puesto que toda norma imperativa supone, implícitamente, una prohibición, corresponde aplicar el art. 8 del CC, según el cual lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo, “si en las mismas no se dispone lo contrario“.
Sin embargo, es unánime la categorización del contrato de sociedad como consensual, aunque la LSC imponga algunas exigencias formales que no afectan la validez del contrato, sino a su eficacia. La escritura no se considera un requisito de solemnidad. Se entiende que si no se cumple con esta forma estaremos de todos modos ante una sociedad (sociedad de hecho) aunque con un régimen jurídico especialmente delineado por la LSC.
Con otras palabras, la escritura no es un requisito esencial, ni es una solemnidad. La falta de la forma hace que el contrato no produzca todos sus efectos normales, sino que tiene efectos especiales. Por ello, alguna doctrina señala que el documento es una cuasi solemnidad del contrato de sociedad; la sociedad existe sin documento, pero el contrato en tal caso no tiene plena eficacia, tiene efectos distintos, tanto respecto a socios como a terceros.
Los fundamentos para considerar que la documentación del contrato no es un requisito de solemnidad son los siguientes:
a. El art. 6 no establece expresamente que la omisión de la documentación tenga como consecuencia la nulidad del contrato.
b. La sección relativa a la nulidad del contrato social no menciona en ninguna disposición que la ausencia de documentación sea causal de nulidad.
c. La LSC admite la existencia y validez de las sociedades de hecho que, por definición, no han documentado el contrato. De modo que la contravención a lo dispuesto en el inc. 1 del art. 6 no es la nulidad, sino la sujeción a un régimen especial, previsto en los arts. 36 y ss. de la LSC.
d. En la sesión del 9/10/987 (p. 14) de la Comisión de la Cámara de Representantes se aclaró precisamente que no se impone la documentación como solemnidad.
2. Bilateralidad
El art. 1248 del CC establece:
“El contrato se llama unilateral cuando impone obligación a una de las partes solamente; y bilateral o sinalagmático cuando impone a las dos partes obligaciones recíprocas”.
Para algunos no puede sustentarse que el contrato de sociedad sea bilateral o sinalagmático pues, si bien impone obligaciones a todas las partes, ellas no son recíprocas (art. 1248 CC).
Alguna doctrina, sin embargo, advierte que existe reciprocidad, pues cada socio se obliga porque los otros, también, se obligan.
La doctrina considera que el contrato de sociedad es oneroso, con la precisión de que cada socio se grava en beneficio de los demás y del propio pues, de la utilización en común, de los bienes aportados, todos sacan provecho (art. 1249 CC).
4. Conmutatividad
Estrictamente, el contrato de sociedad no sería, entonces, conmutativo. La obligación de cada socio no es equivalente a la contraída por el otro u otros socios.
Todos los socios contraen obligaciones de aportar y la medida de su aporte determina el porcentaje de su participación en los resultados de la actividad social y en la liquidación final. La equivalencia se relaciona entre el aporte y los derechos económicos y políticos que tiene el socio respecto a la sociedad.
B. Otras categorizaciones
El contrato de sociedad es un contrato de duración y de ejecución continuada, pues se crea para permanecer en el tiempo, en que se desarrollará el objeto social[3]. Se sostiene que es un contrato principal, pues subsiste por sí mismo; no necesita de otros contratos. Algunos dicen que es preparatorio o auxiliar de una actividad comercial futura, pero ésta no es una distinción jurídica.
El negocio jurídico societario crea una relación jurídica de duración, destinada a perpetuarse en el tiempo. No es una peculiaridad exclusiva del contrato de sociedad. Hay otros contratos que son, también, de duración.
El contrato de sociedad se ejecuta en el tiempo de su duración. Los aportes de los socios pueden cumplirse sucesivamente en el tiempo.
En los contratos de cambio, el cumplimiento de las prestaciones pone fin al contrato. Ello es así, tanto en los de ejecución instantánea como en los de ejecución sucesiva, como por ejemplo, un contrato de arrendamiento. En cualquiera de las modalidades, el contrato se cumple efectuadas las prestaciones debidas por cada contratante y, luego, terminan las relaciones entre las partes.
En el contrato de sociedad, cumplidos los aportes, comienza el funcionamiento de la sociedad. El contrato de sociedad crea vínculos permanentes, que no se extinguen por el cumplimiento de las obligaciones de aportar a cargo de cada socio, puesto que este cumplimiento es la condición para su funcionamiento futuro.
Durante todo el tiempo de duración, los socios tienen que realizar el objeto social, mediante el mecanismo de los órganos sociales y cumplir, además, con otras obligaciones y deberes. Por ello se califica de ejecución continuada.
Gamarra señala la función instrumental, que se presenta en los contratos plurilaterales:
“La función del contrato plurilateral no termina cuando se ejecutan las obligaciones de las partes (como en cambio sucede en los demás contratos); la ejecución de las obligaciones de las partes constituye la premisa de una actividad posterior; la realización de ésta constituye la finalidad del contrato; en sustancia éste consiste en la organización de varias partes en relación con el desarrollo de una actividad posterior”.
La teoría del contrato de organización y sus aplicaciones al derecho de sociedad se debe especialmente a Ascarelli. Para Ascarelli existe esta categoría de contratos que deben contraponerse a la clásica de los contratos de cambio.
El contrato de sociedad se califica como contrato de organización porque contiene la disciplina a la cual se ha de someter el sujeto creado en su actividad económica y en sus relaciones con los socios y los terceros. El sujeto creado para realizar su actividad ha de formar y exteriorizar su voluntad mediante órganos previstos al efecto por la Ley y por el contrato.
El contrato de sociedad crea una relación jurídica orgánica entre la persona jurídica y sus componentes. Los socios ligados por el contrato de sociedad, durante su ejecución han de adoptar decisiones que les interesen. Normalmente deberán resolver al fin de cada ejercicio anual, sobre la aprobación de los estados contables preparados por el administrador o directorio y sobre el proyecto de distribución de utilidades que éstos formulen. En otros casos deberán adoptar decisiones relacionadas con hechos eventuales como, por ejemplo, la exclusión de un socio o el ejercicio de una acción de responsabilidad contra los administradores. En estos y en otros casos, las resoluciones se deben adoptar de acuerdo a la estructura orgánica establecida al efecto para cada tipo, con menor o mayor complejidad.