¿El corretaje de inmuebles es de naturaleza civil o comercial?
La atribución de naturaleza civil al corretaje inmobiliario no es una cuestión de importancia meramente teórica.
En los casos de ejercicio de la actividad inmobiliaria sin someterse al estatuto del corredor – como es el caso en que no se hubiere entregado la minuta – la aplicación de la normativa mercantil podría privarle del derecho a la comisión.
En segundo lugar, de entenderse que el corretaje es comercial, se debería aplicar la prescripción de seis meses, especialmente prevista para los corredores, en el n° 1 del art. 1.023 del Código de Comercio (CCom). Tema aparte es si la prescripción es presuntiva o extintiva.
Por otra parte, a pesar de no encontrarse establecido en el CCom, es una costumbre comercial que rige en defecto de estipulación expresa (art. 297 CCom), que el corredor sólo cobre su comisión cuando su labor sea exitosa. Pero tal costumbre no tiene validez en materia civil, por la aplicación del art. 1.834, especialmente si se le atribuye al corretaje inmobiliario la naturaleza de arrendamiento de servicios. El art. 1.834 del Código Civil (CC) le asegura la remuneración de su trabajo:
“El que hiciere algún trabajo o prestar algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ningún precio o retribución se hubiese ajustado, siempre que el tal servicio o trabajo fuese de su profesión o modo de vivir honesto. En este caso se presumirá que los interesados ajustaron el precio de costumbre para ser determinado judicialmente, si hubiere duda”.
I. Posición que sustenta la naturaleza civil del corretaje inmobiliario
En nuestra doctrina civilista – específicamente Carnelli, Gamarra, Larrañaga – y, también, la doctrina comercialista tradicional – Bolaffio, Mezzera Álvarez, Rocca –
así como en nuestra jurisprudencia mayoritaria, consideran que el corretaje inmobiliario es un contrato civil.
A. Argumento de la accesoriedad del corretaje inmobiliario
Básicamente, se da por sentado que la mediación “recibe” la naturaleza jurídica del negocio al que “accede” y puesto que este último es civil por recaer sobre un bien inmueble, también, debe considerarse civil la relación existente entre la inmobiliaria y su cliente. Este fundamento es reiterado en diversos fallos, desde que fuera argumentado en una sentencia de Reyes. Este magistrado sostenía: “su carácter – civil o comercial – resultará de la propia operación a que el mismo se refiera”.
Nuestra jurisprudencia, en forma reiterada, ha sostenido la naturaleza civil de ciertos corretajes, especialmente cuando el contrato que se pretende promover es de naturaleza civil. Así, por ejemplo, en un caso en que se cometió a una persona la gestión de un préstamo con garantía hipotecaria, la especie negocial concertada se consideró como “un contrato de mediación de naturaleza civil, en razón de su sujeto”. La intervención como mediador en la concertación de la compraventa de ganado, también, se consideró como “un negocio jurídico denominado ‘corretaje’ o ‘mediación’, de naturaleza civil”.
La fundamentación de esta postura se encuentra en la atribución de carácter “accesorio” al corretaje y, luego, en considerar que la “accesoriedad” produce una suerte de comunicación del carácter civil del contrato que se pretende realizar a través del corretaje (al que se le denomina “contrato principal”). Así lo hace Reyes (1948), en e sa especie de leading case ya citado:
“Por lo tanto, el calificarlo corrientemente como de ‘accesorio’, debe entenderse en el sentido de que la labor que lo comprende, determinará la norma aplicable, a la vez que fija la condición de la persona… La compraventa de un bien inmueble no se considera mercantil (art. 516, inc. 1 del Código citado), y el corretaje que con ella se realiza recibe la naturaleza jurídica del negocio al que ‘accede’”.
La posición de Reyes la retoma el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er Turno:
“…No obstante el carácter de esta actividad no existe, en el caso, un contrato de corretaje regulado por la ley mercantil, como lo pretende el demandado. No lo es objetivamente, porque su objeto es un contrato civil, como que se trata de la compraventa de un inmueble que el art. 516 Cód. Com. no considera mercantil. El contrato de corretaje es un contrato accesorio, y, por tanto, sigue el fuero del principal… Y no lo es tampoco, subjetivamente, porque no se ha justificado que el actor fuera el corredor, agente auxiliar del comercio de que habla el art. 89 Cód. Com…. la naturaleza del acto a que se refiere la mediación, se rinde ante la calidad subjetiva del que lo ejecuta”.
Nuestra Suprema Corte de Justicia, en 1952, sostuvo la misma posición:
“La compraventa de bienes raíces es un negocio civil (artículo 516. inc. 1º del Código de Comercio) y la intermediación entre las partes en el caso es de la misma naturaleza y se rige por las disposiciones del derecho común que regula el arrendamiento de servicios – artículo 1834 del C. Civil – Accesorium seguitur principale… La Corporación ha expresado ‘Que siendo el corretaje un contrato accesorio, sigue la jurisdicción del principal, siendo por tanto mercantil cuando la operación sea comercial, y civil cuando se reputa así el contrato principal’, por lo cual en el caso ocurrente, cuyo objeto fue un inmueble, el corretaje está sujeto a la ley civil porque el Código de Comercio establece que sólo es considerada mercantil la compraventa de cosas muebles…”.
Consecuentemente, a quien interviene como mediador en los negocios que involucran inmuebles, no se lo considera sujeto al régimen que para los corredores dispone el CCom.
B. Argumento que hace depender la naturaleza del corretaje de su conexión subjetiva
Se ha argumentado, también, que este contrato puede ser civil o comercial, “según la calidad de los sujetos que intervengan”.
Esta tesitura era sostenida ya por Bolaffio. Para Bolaffio el corretaje era comercial cuando lo realizaba un corredor profesional matriculado o cuando accedía a una operación comercial. Este autor sostenía:
“La relación de mediación, por tanto, es comercial y somete a las partes a la ley de comercio en cuanto a las cuestiones que de ellas derivan, en dos casos:
a) cuando el negocio de que el mediador está encargado es objetivamente comercial; en tal caso el acto del mediador es objetivamente comercial (artículo 3, nº 22);
b) cuando la mediación de un negocio civil se confía a un mediador el cual es comerciante por el ejercicio profesional que hace de operaciones de mediación… La naturaleza civil no puede influir en esta hipótesis, para calificar como civil la operación del mediador, a menos que se trate de un acto esencialmente civil, que predominando y prevaleciendo, excluye la presunción de comercial atinente, por regla general, a la actividad del comerciante.
Resumiendo nuestra doctrina con respecto a la naturaleza comercial o civil de la mediación se compendia en los principios siguientes:
1º Si el negocio concluido es comercial o si el mediador como tal es comerciante, las cuestiones, a las cuales dará lugar la relación de mediación, estarán sujetas al Código de Comercio.
2º Si el negocio concluido es civil y el mediador no es, como tal, comerciante, la controversia es de naturaleza civil, aun siendo la relación jurídica de la mediación…
3º Solamente las operaciones de mediación por negocios comerciales, ejercitadas profesionalmente, atribuyen al mediador la cualidad del comerciante (artículo 3, n. 22 y artículo 8).
La mediación por negocios civiles, aunque se ejercite por profesión, no puede atribuir esta cualidad”.
Siguiendo la posición de Bolaffio, en nuestra doctrina comercialista tradicional, Rocca, por su parte, consideraba lo siguiente:
“Me interesa dejar sentado que si el corretaje – ya se trate de muebles o de inmuebles – se realiza por una persona que no es corredor, no es corretaje, y no es, por consiguiente, necesariamente, comercial”.
Lo mismo planteaba Mezzera Álvarez:
“Una última posible solución consiste en sostener que el corretaje debe considerarse de carácter comercial tan solo en aquellos casos en que ha sido realizado por un corredor profesional, es decir, por un corredor que, con el carácter de agente auxiliar del comercio, se ha ajustado a los diferentes requisitos exigidos al respecto por el Código”.
Mezzera Álvarez sugería que se concediera al corredor de hecho “alguna compensación”, puesto que habría habido un arrendamiento de servicios que no debe presumirse gratuito:
“En semejante situación ¿puede sostenerse que ese corredor no matriculado, que ha realizado una determinada tarea en beneficio de otras personas, no tiene derecho a ninguna compensación por el trabajo realizado? En el código argentino procedería una solución negativa, solución que la propia jurisprudencia argentina se ha resistido a consagrar, inclinándose en cambio hacia soluciones más benignas que conceden a quien realizó esa actividad alguna compensación aduciendo que ha habido un arrendamiento de servicios que no debe presumirse gratuito. Esta solución jurisprudencial argentina puede ser también admitida entre nosotros, con tanta razón cuanto que en nuestro Código no existe establecida la sanción que fue agregada al artículo 89 argentino”.
Pérez Fontana sostenía que el corretaje realizado por un corredor no matriculado se regiría por las disposiciones del CC sobre arrendamiento de obra.
II. Posición que le atribuye naturaleza comercial al corretaje inmobiliario.
No tenemos el honor de compartir los argumentos esgrimidos por la jurisprudencia – con algunas excepciones – ni por la doctrina referida. Expondremos, a continuación, los fundamentos de nuestro disenso.
A. La comercialidad no depende del objeto sobre el cual recae el corretaje
La actividad de mediación entre la oferta y la demanda de bienes o servicios, en nuestro Derecho, se denomina “corretaje”. La actividad de mediación es típicamente mercantil. A esta actividad se refiere el art. 7 del CCom al establecer que “La ley reputa actos de comercio en general:… Toda operación de… corretaje…”.
Entendemos, con todo respeto, que la jurisprudencia y la doctrina civilista se equivocan cuando afirman que la existencia de algún tipo de accesoriedad entre el corretaje y el negocio que a través de éste se pretende realizar, determinar su carácter comercial o civil. Corresponde advertir, en primer lugar, que la doctrina extranjera a que se hace referencia, posee textos legales absolutamente diversos a los nuestros sobre este punto.
1. Derecho comparado
El CCom español de 1829 limitaba las operaciones de corretaje a “los tratos y negociaciones mercantiles”. Consecuentemente, la doctrina definía al corredor como un agente auxiliar que tenía por oficio mediar entre los comerciantes para facilitarles los contratos y negociaciones mercantiles.
Lo mismo sucedía en el CCom italiano de 1882.
En nuestro Derecho, en cambio, – al igual que en el argentino y en forma análoga a lo que se dispone en el Derecho francés – el corretaje es siempre comercial porque así lo dispone el art. 7, n° 2, del CCom. En el art. 7, n° 2, se establece que es comercial toda operación de corretaje. Como la norma no distingue, debe considerarse que es corretaje comercial tanto el que se vincula con operaciones comerciales como el que tiene por objeto negocios civiles.
En nuestro Derecho y en el argentino, el corretaje puede vincularse a operaciones civiles como una compraventa o un arrendamiento de inmuebles. El corretaje en negocios civiles es, también, comercial.
2. Comparación con otros contratos comerciales
El único contrato en el que la comercialidad depende de su objeto, es la compraventa, puesto que el n° 1, del art. 516, dispone que no se consideran mercantiles “las compras de bienes raíces…”.
No existe ninguna norma similar referida al corretaje.
La situación del corretaje es análoga a la del remate, que es comercial tanto se trate de remate de muebles como cuando se trate de remate de inmuebles. Así lo sostiene toda la doctrina comercialista nacional y la argentina: donde los textos legales son iguales a los nuestros.
El remate es un acto de comercio pero el contrato que se celebra mediante ese mecanismo, puede o no ser comercial. Por ejemplo, el remate de un inmueble es comercial a pe sa r de que las tran sa cciones sobre inmuebles escapan al Derecho Comercial, no son comerciales. El acto del remate es comercial. La enajenación realizada es civil.
Si el remate es de co sa mueble, el contrato de compraventa se perfecciona con la aceptación de la mejor oferta por el rematador. Luego, el contrato deberá cumplirse con las prestaciones consiguientes: pago del precio y entrega del bien. Si el remate es de un bien inmueble o de otro bien cuya compraventa requiere formalidades, la aceptación del precio significa haber logrado un acuerdo sobre los elementos del contrato que, luego, se habrá de celebrar con las formalidades del caso.
La “accesoriedad” que pudiere considerarse que exista entre el remate y la compraventa civil, no le quita carácter mercantil al remate, ni permite que el rematador eluda el estatuto legal que le es aplicable.
A nadie se la ha ocurrido, hasta ahora, tampoco, que el contrato de seguros es “accesorio” respecto del bien asegurado y que e sa accesoriedad determine su carácter comercial o civil. Si así fuera, los seguros de incendio sobre inmuebles o los seguros de vida, deberían ser considerados como contratos civiles. Luego, verificaríamos que no existe regulación para esos seguros en el CC, ni ningún contrato análogo. Todo eso nos conduciría a concluir que los seguros “accesorios” a bienes no mercantiles, serían contratos innominados.
El mismo razonamiento por el absurdo podríamos realizarlo respecto del transporte de pasajeros.
3. Sobre la pretendida accesoriedad
Cabe advertir que no estamos frente a un contrato accesorio. La actividad de mediación efectuada por el corredor puede estar estrechamente vinculada, económicamente, con el negocio final que van a realizar sus clientes. Esta característica, sin embargo, no puede determinar la calificación jurídica del corretaje como contrato accesorio.
La distinción entre contratos principales y accesorios se encuentra en el art. 1.251 del CC:
“El contrato se llama principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella”.
El contrato en análisis es principal, no sólo porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención sino porque nace, válidamente, antes del contrato que quiere propiciar. La relación jurídica de corretaje existe, por sí misma, antes de que se efectúe el negocio final que se promueve. Incluso, aunque ese negocio no llegue nunca a celebrarse, no puede sostenerse que el contrato de corretaje no haya existido.
Por este contrato se encomienda a la inmobiliaria que busque un interesado en un negocio que se desea celebrar. Independientemente de este contrato, existe el contrato que las partes interesadas concluyen directa y personalmente entre sí. Que la efectiva realización de ese segundo contrato sea condición del pago de la comisión, no convierte al primer contrato en accesorio.
El contrato entre la inmobiliaria y su cliente no es un contrato accesorio respecto del definitivo. Se trata de contratos independientes y la calidad de uno no tiñe al otro. No hay accesoriedad. Es un contrato autónomo y existe, aunque el definitivo no se celebre.
Claro que, la impropiedad de calificar al corretaje como “accesorio” no escapa a la jurisprudencia que le atribuye esta característica. Así, por ejemplo, Reyes entendió que debía advertir lo equívoco de esta calificación. Según este magistrado, la expresión accesorio “debe entenderse en el sentido de que la labor que lo comprende, determinará la norma aplicable, a la vez que fija la condición de la persona”, descartando e sa expresión “si con ella se quiere derivar su existencia de otro contrato denominado ‘principal‘, como sería el caso de la prenda o hipoteca”.
B. La comercialidad no depende del sujeto que realiza el corretaje
Nuestro Código sigue, predominantemente, una tendencia objetivista. La comercialidad de cada acto depende de su calificación legal y no de la calidad de comerciante de la persona que lo realiza. Esta tendencia predominante no impide que la comercialidad de algunos actos dependa del sujeto que los realiza. El ejemplo más claro es el de las operaciones de banco. En otros contratos, como el préstamo o el depósito se requiere la calidad de comerciante de uno o de los dos contratantes, aunque además se requiere que el negocio tenga conexión con su actividad mercantil.
El corretaje, en cambio, es objetivamente comercial. Su calificación como comercial no depende, en absoluto, de quién lo realiza. Tanto sea realizado por un comerciante o por quien no lo es, el corretaje igualmente será mercantil. Lo mismo sucede con el contrato de compraventa y mandato comercial.
C. La comercialidad no depende del auto-sometimiento del corredor al régimen del CCom ni de la habitualidad en el ejercicio del corretaje
Tampoco concordamos con la posición de nuestra doctrina comercialista tradicional.
A nuestro entender, toda operación de corretaje es comercial, puesto que así lo establece el art. 7 del CCom. Esto significa que a estas operaciones y a quienes las realizan, se les debe aplicar el CCom.
Quien ejerce el corretaje es corredor y debe resignarse a que se le aplique el estatuto legal del corredor, así como el transportador debe sujetarse al régimen legal respectivo. Lo mismo sucede con el rematador, el factor o gerente y el administrador de casas de depósito.
Ninguno de ellos puede pretender eludir la aplicación de la Ley con el argumento de que pertenecen a una categoría profesional “de hecho”. No existe tal categoría. La Ley no distingue. Quien ejerce una actividad mercantil está sujeto a Derecho. Si no cumple con obligaciones legales, queda sujeto a las sanciones previstas por la Ley.
Además, aun el acto aislado de corretaje es comercial. No es necesario que sea realizado habitualmente. Siempre el acto de corretaje queda sujeto a la Ley mercantil.
Ruiz, Bordoni Posse (r.) y Díaz Mintegui, Tribunal 2º, sent. del 21 de agosto de 1950, La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 176.
Según nuestra jurisprudencia ésta sería una prescripción presuntiva, por lo que, aun opuesta, no surtirá efecto si se prueba que el deudor no ha pagado o si este hecho es reconocido por el deudor (Rodríguez Caorsi, Troise, Harriague Saccone (r.), sent. cit., 1990, La Justicia Uruguaya, t. 102, c. 11.677).
Tesis de Bolaffio, “Parte General”, v. 2, “De los Comerciantes, de los Libros de Comercio, de los Mediadores”, in: Bolaffio, Rocco y Vivante, Derecho Comercial, t. 2 (Buenos Aires, Ediar, 1947), p. 311, y Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. 6, (Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979), p. 75.
Achard, Civil 4º, sent. del 31 de marzo de 1949, La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 171.
Raúl Gamarra y Larrañaga, “El negocio de mediación o corretaje inmobiliario”, ADCU, t. 17 (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1997), pp. 518 y 531.
Sacarelo y Fuentes, nota a sentencia Revista de Derecho Público y Privado, t. 4, p. 169.
Raúl Gamarra y Larrañaga, op. cit., p. 518.
Reyes, sentencia del 28 de agosto de 1948, (La Justicia Uruguaya), t. 19, c. 2.940, p. 258.
Carnelli, “El contrato de mediación”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67 (Montevideo, Fundación Jurídica del Uruguay, 1969) p. 36.
Revista de Derecho Público y Privado, t. 4, p. 169 y t. 6, p. 173; La Justicia Uruguaya, t. 18, c. 2.887, t. 19, c. 2.940, t. 23, c. 336, y t. 30, c. 3.903; Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. XIX, p. 311.
Tribunal 2º, sent. 134 bis del 7 de junio de 1968, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, pp. 32 y 33.
Tribunal 3º, sent. 2 del 2 de febrero de 1968, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, p. 33.
Reyes, sent. cit., p. 258.
Garicoits, Larghero (r.), Izcua Barbat y Bordoni Posse, sent. del 16 de febrero de 1950, La Justicia Uruguaya, t. 23, caso 3.336, p. 28/29.
Astigarraga (r.), Artecona, Macedo, López Esponda, Bouza, sent. del 27 de junio de 1952, La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 177.
Achard, sent. cit., La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 173.
Bolaffio, op. cit., p. 334.
Rocca, Derecho Comercial, v. 2, p. 34.
Mezzera Álvarez, op. cit., p. 237.
Pérez Fontana, Sociedad entre corredores, La Justicia Uruguaya, t. 11, p. 115.
El Tribunal de Apelaciones de 2º Turno, en la integración que tenía en 1950 – Ruiz, Bordoni Posse y Díaz Mintegui – le atribuía naturaleza comercial al corretaje y fundamentaba su decisión a este respecto en la más prestigios doctrina argentina (La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 176).
Mezzera Álvarez, íd., p. 236/237.
Mezzera Álvarez, íd. ibíd.
Fontanar rosa , op. cit., p. 410.
Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1: Parte General, t. 2: Comerciante y Auxiliares, p. 380/381.
Reyes, sent. cit., p. 258.
Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1: Parte General, t. 1: El Derecho Comercial y los Actos de Comercio, p. 250.
Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, p. 519.
Fernández y Gómez Leo, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, t. I, p. 256.
Mezzera Álvarez, íd., p. 237.
Fernández y Gómez Leo sostienen:
“Toda operación que importe actuación de un corredor como simple mediador entre la oferta y la demanda, a fin de promover o facilitar que las partes negociantes lleven a cabo el contrato, pues el corredor no actúa en nombre de ellas ni ejerce su representación, es un acto de comercio según lo dispuesto por el artículo 8, inc. 3, aun cuando el o los contratos en que actúa como intermediario sean civiles” (Fernández y Gómez Leo, op. cit., 256).
Según Fernández y Gómez Leo, ésta es la posición reiterada de la jurisprudencia argentina, mantenida desde un viejo fallo plenario (op. cit., p. 257).
Además de Fernández y Gómez Leo, son de esta tesitura Malagarriga (Código de Comercio Comentado), Castillo, Segovia, Siburu, Satanowsky, Zavala Rodríguez y Fontanar ro sa .
Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1, t. 1, p. 266.
Rodríguez Olivera y López Rodríguez, íd. ibíd.
Dicen Fernández y Gómez Leo:
La comercialidad del corretaje como acto objetivo del comercio, atribuida por el artículo 8, inc. 3, C.Com., no se ve enervada, ni desvirtuada por el carácter de no comerciantes de las partes contratantes” (op. cit., p. 257).
Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1, t. 2, p. 386.
Rodríguez Olivera y López Rodríguez, íd., p. 394.
Fernández y Gómez Leo, op. cit., p. 256.