¿En base a qué argumentos se podría sustentar la autonomía del Derecho concursal?
¿Cuándo una rama del Derecho es autónoma respecto a las restantes? Este tema no es exclusivo del Derecho concursal. Se plantea respecto a otras ramas del Derecho y, también, respecto del Derecho comercial.
Tiene autonomía jurídica el conjunto de normas regido por principios que le son propios. Con otras palabras, una rama del Derecho es autónoma cuando sus normas sólo pueden ser integradas a la luz de principios jurídicos que le son exclusivos y sirven, precisamente, para diferenciarla del resto de las ramas del Derecho.
Algunos autores ven en el Derecho concursal una rama autónoma del Derecho comercial. Así, por ejemplo, Martínez Blanco sustenta que esa autonomía estaría basada en dos razones: la existencia de principios y criterios de análisis propios, y porque esta disciplina abarca en su contenido el estudio del sistema concursal de los “no comerciantes”[1].
I. Principio de universalidad patrimonial
Este principio se encuentra recogido en el art. 71 de la Ley Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LCU), que dispone:
“La masa activa del concurso estará integrada por la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la declaración y por los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusión del procedimiento.
Componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y los gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación matrimonial, con excepción de aquellos bienes y derechos que tengan el carácter de inembargables.”
En el proceso concursal convergen las pretensiones de todos los acreedores sobre la totalidad del patrimonio del deudor. De modo que el proceso concursal, por un lado, convoca a todos los acreedores que, salvo excepciones, se ven impedidos de promover ejecuciones individuales. Por otro loado, la universalidad impone que todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el deudor sean sometidas al fuero del tribunal concursal. En ese sentido, se distingue de aquellos procesos de ejecución en que sólo se ventilan pretensiones individuales sobre determinadas relaciones jurídicas o sobre determinados bienes gravados con garantías reales[2].
En otro sentido, el principio de universalidad se refleja en el desapoderamiento de los bienes del concursado (caso del concurso necesario) o en limitaciones sobre su capacidad o legitimación para disponer de su patrimonio (caso del concurso voluntario). Eso implica que la regla general en el Derecho concursal sea la indisponibilidad total o parcial del patrimonio del concursado. En este sentido, el principio de universalidad sería contradictorio con respecto al principio de libertad de iniciativa que impera en el Derecho comercial[3].
II. Principio de conservación de la empresa viable
La Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LCU) tiene como uno de sus principios – explicitados en el Informe para la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración – la supervivencia de las unidades productivas económicamente viables.
Tradicionalmente, la iniciación de un proceso concursal se fundaba en la cesación de pagos patrimonial del deudor, que se calificaba como un estado patológico o morboso[4]. Esto es lo que se denomina como “quiebra-delito”[5].
Esta concepción ha ido evolucionado desde una posición que propugna la conservación de la empresa viable y económicamente útil, hasta la que postula evitar la liquidación de activos empresariales, por encima de cualquier otra consideración[6]. De esta manera, se confiere al Derecho concursal actual un marcado carácter público[7].
En nuestro país, en determinadas situaciones concretas, en que interesaba económica y socialmente la permanencia de ciertas actividades comerciales e industriales, a pesar de la insolvencia de sus titulares, se dictaron decretos y leyes en los que se dispuso su continuación. Se utilizaron, a esos efectos, resortes jurídicos variados: desde la intervención de la empresa, pasando por la compra por el Estado de los establecimientos o por la adquisición de paquetes accionarios, hasta llegar a la expropiación de los bienes afectados a la actividad que interesaba mantener. La intervención del Estado en los procesos concursales, particularmente ha sido evidente respecto a aquellas empresas que revisten interés público como, por ejemplo, los bancos.
La actual LCU, pretende superar la tradicional asimilación entre los conceptos de quiebra y cese de la actividad económica del deudor. Por oposición, se consagra el principio de la continuación de la actividad económica desarrollada por el deudor, personalmente por éste, bajo el control de un interventor, o a través de un síndico[8].
Se considera que, por lo general, más allá de los problemas derivados de su endeudamiento, la “empresa en marcha” tiene un valor superior al de cada uno de los elementos que la componen. En consecuencia, el mantenimiento de la actividad empresarial supondría, igualmente, el mantenimiento de este valor económico, en beneficio de la expectativa de satisfacción de los acreedores. Además, el mantenimiento de la actividad económica implicaría que no se interrumpan las relaciones de trabajo, ni se produzca el fenómeno desequilibrante para el concurso de las reclamaciones laborales masivas[9].
En este sentido, una de las modificaciones sustanciales de la LCU es el objetivo explícito de permitir soluciones que permitan la continuidad de aquellas unidades productivas económicamente viables. Se buscó un camino intermedio entre la solución de la legislación derogada -que no permitía su continuidad en caso de que no hubiera acuerdo entre deudor y acreedores- y la conservación per se de las unidades productivas independientemente de su viabilidad económica[10].
Se instrumentó, para ello, un mecanismo de licitación y subasta de la unidad productiva como un todo, de forma que los interesados en la misma puedan hacer valer ofertas económicas que permitan un nuevo comienzo de la empresa. Si la voluntad del deudor y los acreedores no permite una salida que devuelva la viabilidad a la empresa, la unidad productiva no desaparece y aparece una nueva instancia en donde la búsqueda se traslada a la voluntad de nuevos empresarios[11].
Este ha sido considerado como un cambio fundamental, no sólo en cuanto a las posibilidades del mecanismo sino, también, respecto de las posibilidades de negociación entre deudores y acreedores. Hasta ahora, la negociación era entre un deudor con un determinado plan de pagos y una empresa cerrada y en partes. Ahora la negociación entre deudor y acreedor incorpora la posibilidad de que los acreedores opten por una alternativa externa a la voluntad del deudor para continuar el emprendimiento y con ello instrumentar las transformaciones necesarias para su reinserción en el mercado[12].
Como advierte Martínez Blanco, no debe perderse de vista que, en situaciones extremas, la continuidad empresarial puede correr el riesgo de ingresar en formas encubiertas de competencia desleal:
“En efecto, estamos ante un empresario que no cumple con sus obligaciones comerciales, (no importa la causa) y al plantear un concurso preventivo va a continuar operando en la plaza, al menos por un tiempo, compitiendo con otros colegas del mismo ramo. Como consecuencia el concursado le disputará el mercado a competidores suyos que sí cumplen con sus obligaciones, en muchos casos incluso a costa de ingentes sacrificios patrimoniales societarios e incluso personales.”[13]
En este sentido, para muchos casos la LCU prevé una instancia donde la salida de la empresa del mercado sea ordenada, tanto para el deudor como para los acreedores. Se reconoció que, en mercados pequeños como los de nuestro país – donde suelen existir estructuras oligopólicas – la operativa de empresas económicamente inviables representaría un obstáculo a la competencia efectiva en los mercados. En la medida en que permanecen en el mercado empresas que no tienen un proyecto económico que les permita competir, ello se traduce en una restricción a la entrada o al crecimiento de nuevos competidores en el mercado, relajando con ello el grado de competencia o creando ventajas a favor de competidores menos eficientes[14].
III. Formalismo
El Derecho concursal es formalista. Martínez Blanco advierte en esto una contraposición con el principio general mercantil de la libertad en las formas de contratación[15].
Este principio, en realidad, es producto de la incidencia del Derecho procesal sobre el Derecho concursal. Claro que, también, el formalismo alcanza a los acuerdos que la LCU permite[16].
La formalidad no es un atributo único del Derecho concursal. Es fundamental en materia de títulos valores, por ejemplo[17]. Asimismo, es propio, también, del Derecho societario, como evidencia la existencia de figuras típicas formalmente pre-ordenadas o el rigor exigido para el funcionamiento válido de las asambleas en las sociedades anónimas, por ejemplo.
IV. Preeminencia de las mayorías
La posibilidad de que una mayoría imponga a una minoría una solución no deseada por ella, requiere una Ley. Esa Ley, a su vez, debe establecer las condiciones en que lo resuelto por la mayoría sea obligatorio para la minoría. Esta es la razón última de la existencia del Derecho concursal.
Por ello, entre los rasgos más característicos del Derecho concursal figuran el requerimiento de una mayoría de acreedores para el perfeccionamiento de los acuerdos concordatarios y su efecto vinculatorio sobre los acreedores ausentes, desconocidos y aun disidentes. Estos rasgos son los que permiten diferenciarlo de los arreglos amigables que cualquier deudor puede celebrar con sus acreedores.
Un comerciante puede reunir a sus acreedores y celebrar un acuerdo con el consentimiento unánime de todos ellos, sin cumplir con las formalidades del concordato. Naturalmente, ese acuerdo obligará a quienes lo firmaron pero, si apareciese un acreedor que no firmó ese convenio, no quedará obligado por sus términos.
El acuerdo de deudor y acreedores sólo tiene eficacia obligatoria frente a los demás acreedores cumpliendo con los trámites impuestos por la LCU. Un convenio amigable tendrá la fuerza propia y común a los contratos de Derecho privado, que vinculan exclusivamente a quienes prestan su consentimiento.
Resulta que no siempre se cuenta con el consentimiento de la unanimidad para alcanzar soluciones a una situación de insolvencia o iliquidez de un deudor. Un solo acreedor, suficientemente importante, puede frustrar una solución razonable, desde el punto de vista de la tutela del crédito. El interés en la tutela del crédito es, en definitiva, la justificación de la normativa que impone la regla de las mayorías en materia concursal[18].