Formación de la masa activa
Conservación de la masa activa
Inventario
En su título IV, la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC) regula la composición de la masa activa del concurso desde dos puntos de vista:
El éxito de todo el proceso concursal depende, en gran medida, del cuidado que se haya tenido en la reunión de los bienes y derechos del deudor. Esta tarea le corresponde al síndico o al interventor[2].
Para orientar el desempeño de esa tarea, la LC comienza el tratamiento del tema, con la consagración del principio de universalidad (art. 71). A esto agrega algunas precisiones en cuanto a bienes adquiridos por el cónyuge (art. 72) y a la hipótesis en que existan cuentas indistintas (art. 73).
I. Principio de universalidad o unidad patrimonial
El principio de la universalidad o unidad patrimonial[3] es uno de los pilares que sostiene el sistema de ejecución colectiva[4]. En la práctica, este principio se traduce en la reunión de todos los bienes y derechos del deudor concursado existentes a la fecha de declaración de concurso y, además, los que vayan incorporándose posteriormente, hasta su conclusión. Esto significa que la determinación de la masa activa es una operación dinámica pues, durante el procedimiento concursal es posible que el patrimonio del deudor sufra modificaciones[5].
El principio de la universalidad considera, no sólo los bienes propios del deudor concursado sino, también, los bienes gananciales de los cuales tenga la administración.
El art. 71 establece como única excepción la de aquellos bienes y derechos declarados inembargables.
A. Concepto doctrinario de masa activa
Según el diccionario, masa es un «conjunto o concurrencia de algunas cosas». En el Derecho concursal se distingue, tradicionalmente, entre masa activa y masa pasiva, en alusión a las cuentas de activo y de pasivo que se llevan en la contabilidad.
La doctrina distingue la denominada masa activa de hecho de la masa activa de Derecho.
1. Masa activa de hecho y de Derecho
La masa activa de hecho es el conjunto formado por todos los bienes y derechos que se encuentran en posesión del deudor al momento de la declaración de concurso.
La masa activa de Derecho es la masa activa depurada, esto es, la que resulta de haber quitado los bienes que no son propiedad del deudor (mediante el procedimiento de reducción) y de haber sumado los bienes que son propiedad del deudor pero se encuentran en manos de otras personas (mediante el procedimiento de reintegración). Además, la masa activa acrece con los bienes futuros que pueda adquirir el concursado, así como con los frutos de sus bienes.
Los procedimientos de liquidación se practican, justamente, sobre la masa activa de Derecho pues a ésta se reduce la garantía común de los acreedores.
Por lo tanto, la masa activa de Derecho puede ser definida como el conjunto de bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquieran hasta la conclusión del procedimiento, que han de ser objeto de la liquidación en la etapa final del proceso concursal.
2. Naturaleza de la masa activa
El conjunto de bienes que integran la masa activa no tiene individualidad jurídica; no es un bien distinto de los bienes que lo componen.
La masa activa no configura un patrimonio de afectación, que se separa del patrimonio del concursado. Tampoco es sujeto de Derecho.
Esta precisión, que pudiera parecer obvia, es necesaria en tanto que en algunas normas de la LC, se subjetiviza a la masa.
Rodríguez Olivera menciona los siguientes ejemplos, en que se hace referencia a la masa como si fuera un sujeto de Derecho:
* El art. 74 se refiere a la suspensión de la legitimación del deudor, para disponer y obligar a la masa del concurso.
* Los arts. 91 y 92 se refieren a los créditos contra la masa.
* El art. 169 sobre la resolución judicial de liquidación, señala que debe contener la suspensión de la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso.
3. Concepto legal de masa activa
Según dispone el art. 71, la masa activa estaría integrada por «la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la declaración y por los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusión del procedimiento».
La doctrina advierte que la norma no fue correctamente redactada. La noción de patrimonio que adopta la LC está circunscripta a su faz activa, esto es, sin tomar en cuenta las deudas que podrían descontarse del activo.
La masa activa no puede considerarse integrada por todo el patrimonio. Para el Derecho, el patrimonio de un sujeto está integrado por el conjunto de sus bienes, derechos y obligaciones. Las obligaciones del deudor, como es obvio, no integran la masa activa del concurso sino la masa pasiva. Deducidas las deudas que gravan a la sociedad, el remanente constituye su patrimonio neto.
Se debió establecer que la masa activa se integra con todos los bienes del patrimonio. Evidentemente, en la LC no se usa el término patrimonio, en su sentido jurídico sino con el significado que le da la ciencia contable. Se trata de un equívoco reiterado del legislador.
B. Composición de la masa activa de Derecho
La LC se ocupa tanto de determinar qué bienes están incluidos en la masa activa de Derecho, como de especificar cuáles están excluidos.
1. Bienes incluidos
La masa activa de Derecho, de acuerdo con la LC, está integrada por los siguientes bienes:
a. Los bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor desde la fecha de la declaración de concurso y los que adquiera hasta la conclusión del procedimiento (art. 71, inc. 1).
b. Los bienes gananciales cuya administración le corresponda al deudor, de acuerdo a la Ley o en atención al régimen establecido en capitulaciones matrimoniales (art. 71, inc. 2). De acuerdo con lo dispuesto por el art. 1970 del Código Civil (CC), cada cónyuge administra los bienes gananciales que adquiere.
c. Los bienes adquiridos por el cónyuge del deudor en el año anterior a la declaración de concurso, llevados a la masa en virtud de una acción revocatoria basada en la presunción establecida en el art. 72 de la LC.
d. La totalidad del saldo acreedor de las cuentas indistintas abiertas con un año o menos de antelación a la fecha de la declaración de concurso, llevado a la masa en virtud de lo dispuesto en el art. 73.
e. Los bienes reintegrados a la masa gracias al ejercicio de las acciones revocatorias previstas en los arts. 80 y ss.
f. Los bienes hipotecados o prendados del deudor en favor de acreedores o terceros.
2. Bienes excluidos
Quedan excluidos de la masa activa de Derecho los bienes siguientes:
a. Los bienes que compongan el patrimonio del deudor, propios o gananciales bajo su administración, que tengan el carácter de inembargables (art. 71, inc. 2).
b. Los bienes y derechos que, al momento de la declaración del concurso, se encuentren en posesión del deudor pero que no sean de su propiedad y cuyo destino es ser entregados a sus titulares en virtud del procedimiento de reducción de la masa activa prevista en los arts. 88 y ss.
c. Los bienes gananciales cuya administración no le corresponda al deudor concursado.
II. Bienes adquiridos por el cónyuge del deudor
El art. 72 establece que se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que los bienes y derechos adquiridos por el cónyuge del deudor, dentro del año anterior a la declaración de concurso, respecto de los cuales no pueda justificar la procedencia del precio, constituyen donación del deudor.
A. Presunción legal
El art. 72 de la LC establece que, si se dan las condiciones que se analizarán a continuación, se presume que los bienes y derechos adquiridos por el cónyuge no deudor, lo han sido a título de donación del cónyuge deudor. En virtud de esa presunción, se torna aplicable el art. 81, que dispone el régimen para la revocación de las donaciones efectuadas dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
En función de esa acción revocatoria, los bienes y derechos adquiridos por el cónyuge ingresarían a la masa activa del concurso, sin perjuicio de la posibilidad de incoar una acción de nulidad fundada en la prohibición de donaciones entre cónyuges.
1. Fundamentación
El art. 72 viene a resolver, mediante el establecimiento de una presunción, un problema común en la adquisición de bienes dentro del régimen de ganancialidad. La norma trata de explicar el origen de los bienes y derechos adquiridos por el cónyuge del deudor concursado, dentro del año anterior a la declaración de concurso, y respecto de los cuales no pueda justificar cómo consiguió el dinero para adquirirlo.
El legislador parte del supuesto de que un deudor en dificultades puede haber destinado recursos propios a la adquisición de bienes y derechos por parte de su cónyuge. De esa manera dichos bienes y derechos quedarían a resguardo de las pretensiones de sus acreedores.
Esta innovación ha sido recibida con beneplácito por la doctrina como una herramienta efectiva contra los fraudes.
2. Alcance de la presunción legal
Se trata de una presunción simple, puesto que admite la prueba en contrario, mediante la justificación de la procedencia del precio. La presunción legal produce la inversión de la carga de la prueba, en beneficio de los acreedores. Estos no tendrán que realizar el esfuerzo probatorio.
La LC facilita la prueba en contrario, a través de otra presunción, puesto que se tiene por justificada la procedencia del precio, por el hecho de que el cónyuge reciba sueldo, ejerza una profesión o tuviera dinero a su disposición. De modo que se presume que, si el cónyuge tiene algún trabajo o profesión que le permita disponer de un importe de dinero suficiente para la adquisición de los bienes y derechos que se pretenden incorporar a la masa activa del concurso, los recursos necesarios para esa adquisición provinieron del trabajo o profesión del cónyuge.
3. Ámbito de aplicación de la presunción
a. Ámbito material
La presunción del art. 72 sólo será invocada en acciones revocatorias sobre bienes, gananciales o no, cuya administración no le corresponda al deudor.
El resto se considera que integra el patrimonio del deudor, tal como lo establece expresamente el art. 71, inc. 2, por lo que carece de sentido promover una acción revocatoria a su respecto. Ya integran la masa activa del concurso, por disposición legal.
b. Ámbito temporal
La presunción opera, exclusivamente, respecto a adquisiciones de bienes y derechos ocurridas dentro del año anterior a la declaración de concurso.
El limitar el plazo operativo de la presunción a un año es incongruente con el plazo conferido para promover la acción revocatoria (art. 81). Resulta que la presunción sólo opera respecto a adquisiciones realizadas en el año anterior a la declaración del concurso.
Si se trató, efectivamente, de un acto gratuito del deudor que excede el año, podrá igualmente revocarse pero sin estar facultado para invocar la presunción del art. 72. Sin embargo, para que una adquisición del cónyuge realizada más allá del año pueda ser revocada se deberá, previamente, probar la simulación, que el verdadero adquirente es el deudor y que, en todo caso, hubo una donación a su cónyuge.
B. Condiciones para que opere la presunción
Para que así sea deba sumarse dos condiciones:
1. En primer lugar, el cónyuge adquirente no debe poder justificar el pago del precio, por carecer de recursos o no tener profesión o trabajo que explique de dónde obtuvo el dinero suficiente para ello.
2. En segundo lugar, el bien o derecho, presumiblemente donado, debe haberse adquirido dentro del año anterior a la declaración de concurso. El límite se establece en el entendido de que toda adquisición del cónyuge del deudor, durante este período, está bajo sospecha pues no es descabellado pensar que se trate de una maniobra del deudor para insolventarse y, así, defraudar a sus acreedores.
C. Excepción
En el inc. 3 del artículo que estamos comentando, se establece que la presunción no rige cuando los cónyuges estuvieran “separados judicialmente”.
La doctrina advierte que no queda claro si la referencia es a la separación judicial de bienes conforme al régimen de la Ley 10.793 o a la separación judicial de los cónyuges prevista en el CC. Se considera, sin embargo, que “por el tenor de la norma”, parecería que la referencia sería a la primera de ambas situaciones[20].
No compartimos la opinión que se acaba de referir, por las razones siguientes:
a. La excepción del inc. 3 es idéntica a la contenida en el art. 78.2 de la Ley Concursal española n° 22 de 2003 (LCE) pero allí referida, claramente, a la separación judicial o de hecho de los cónyuges (no de sus patrimonios).
La excepción del caso de separación – que en la interpretación que pretende la doctrina carece de cualquier justificación – se entiende en el contexto de la LCE.
En el régimen de la LCE, si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, los bienes gananciales quedan incluidos en la masa activa por disposición legal, sin perjuicio de que el cónyuge pueda pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal (art. 77.2). Luego, el art. 78 de la LCE incluye la misma presunción que contiene nuestro art. 72 pero sólo para la hipótesis de concurso de persona casada en régimen de separación de bienes.
Es evidente que, en el régimen de la LCE carece de sentido que la presunción operara respecto de un deudor casado en régimen de comunidad de bienes, puesto que, en ese caso, es innecesario promover una acción revocatoria para incorporar a la masa activa los bienes gananciales. Esos bienes ya la integran por imperio legal.
Entonces, cobra sentido una disposición que regule el caso del deudor separado de bienes de su esposa, para facilitar las acciones revocatorias sobre las adquisiciones de bienes por parte de su esposa. Cobra, también, sentido que se excepcione de tan severo régimen a los cónyuges separados judicialmente o de hecho.
b. La excepción que acabamos de mencionar se refiere, obviamente, a la separación de cuerpos (art. 148 Código Civil), no a la de bienes, puesto que el estar separado de bienes constituye el presupuesto mismo de la norma.
Por lo tanto, en nuestra opinión, sólo quedan excluidos de la presunción del art. 72, los bienes adquiridos por el cónyuge no deudor con separación judicial de cuerpos o divorciado. La presunción opera, entonces, tanto respecto a los bienes gananciales adquiridos por el cónyuge no deudor como respecto a los bienes adquiridos por el cónyuge no deudor en régimen de separación de bienes.
Esta interpretación, además, le atribuye sentido a la norma. En caso contrario, bastaría para defraudar a sus acreedores, que el deudor concursal obtuviera la separación de bienes. No advertimos, tampoco, por qué se habría de exceptuar de la presunción, las adquisiciones de bienes por parte de un cónyuge separado de bienes, que ni siquiera pueda acreditar tener un empleo, profesión o disposición de dinero suficiente para adquirir los bienes que misteriosamente ingresan a su patrimonio en el año anterior a la declaración del concurso.
[2] Mossa, Derecho mercantil, 2da parte (1940) pp. 592 y 593. [3] Los otros dos principios son el principio de la generalidad de acreedores y el principio de igualdad, conocido, también, como pars conditio creditorum o principio de comunidad de pérdidas (Broseta Pont, op. cit., p. 505; Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial uruguayo, v. 6, Derecho concursal uruguayo, t. 1, Quiebra, p. 26, 2005). [4] Martínez Blanco, Manual del nuevo Derecho Concursal. De los orígenes de las crisis empresariales a la Ley n° 18.387 de 23/10/2008 (2009), p. 320. [5] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22 ed., descargado el 5 de febrero de 2010, de http://buscon.rae.es/draeI/. [6] Mossa, Derecho mercantil, 2da parte (1940), p. 592. [7] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial uruguayo, v. 6, Derecho concursal uruguayo, p. 276 (2009). [8] Martínez Blanco, op. cit., p. 321. [9] Broseta Pont, Manual de Derecho mercantil, v. 2, 15 ed. a cargo de Martínez Sanz, p. 543 (2008). [10] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 275. [11] Rodríguez Olivera, íd. ibíd. [12] Rodríguez Olivera, íd., p. 277. [13] Martínez Blanco, op. cit., p. 321. [14] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 2, v. 2 Sociedades, p. 255 (1999). [15] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 277. [16] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 278. [17] Rodríguez Olivera, íd. ibíd., p. 278. [18] Martínez Blanco afirma:«En estos aspectos la ley ha innovado y en la buena senda, al invertir la carga probatoria para que en lugar de alegar los acreedores la ocurrencia de fraude, deba ser el concursado quien acredite la regularidad de operaciones que lucen sospechosas. ¿No es sospechoso acaso que el cónyuge del concursado, separados de bienes, y sin actividades rentadas notorias, adquiera a su nombre, mientras el emprendimiento va camino al despeñadero?» (Martínez Blanco, op. cit., p. 322).
[19] Esta presunción se conoce como presunción muciana (Broseta Pont, op. cit., p. 545). [20] Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387, p. 137 (2009); Rivero de Arhancet y Ramos Cabanellas, El concurso y su incidencia en el Derecho de familia personal, la sociedad conyugal, la unión concubinaria y las sucesiones, p. 46 (2009). [17] Olivera García, Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganización Empresarial, pp. 44 y 45 (2008); Wonsiak de Haskel, “Legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso regulada por la Ley 18.387”, La Ley Uruguay, n° 9, año 2, p. 1020 (2009).A diferencia de la LCU, la LCE española, en su art. 76.3 dispone, además, que no se consideran integrantes de la masa activa los bienes de propiedad del concursado pero que están afectados a un destino especial como el servir de garantía (Broseta Pont, op. cit., p. 545).