Formación de la masa pasiva
La masa pasiva del concurso, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 55 de la Ley 18.387, de 23 de octubre de 2008, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC), comprende a todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio, anteriores a la declaración del concurso, siempre que se hayan verificado sus créditos.
Quedan excluidos los créditos contra la masa. A estos no les afecta el concurso, ni les alcanza la Ley del dividendo.
I. Verificación de los créditos
La verificación de los créditos es un procedimiento que tiene por finalidad corroborar la legitimidad del crédito esgrimido por el acreedor y depurar la masa de acreedores.
El acreedor, hasta el momento de presentación de su crédito a la verificación, tiene un derecho potencial a participar en los procedimientos. Se lo llama acreedor concursal. En cuanto su crédito es verificado, cambia de categoría y, de mero concursal, pasa a ser acreedor concurrente. Se lo denomina concurrente pues está en condiciones de concurrir al concurso.
En principio, como la LC no distingue, todos los acreedores que pretendan integrar la masa pasiva del deudor, deben proceder a verificar sus créditos:
1. los privilegiados especiales (art. 109),
2. los privilegiados generales (art. 110),
3. los acreedores con créditos sujetos a condición y litigiosos (art. 103),
4. los acreedores subordinados (art. 111 y 112)
5. y los acreedores quirografarios o comunes.
Están excluidos los siguientes:
A. Comunicación a los acreedores
La comunicación a los acreedores se encuentra regulada en el art. 93. Por la ubicación de este artículo dentro del capítulo referido a la verificación de los créditos, pareciera estar concebida como el acto inicial del procedimiento de verificación.
1. Condiciones de la comunicación
a. Plazo
La comunicación debe realizarse, como máximo, dentro del plazo de quince días hábiles, a contar de la designación del síndico o del interventor (art. 93).
b. Contenido
La comunicación tiene como función, notificar a los acreedores sobre diversos puntos muy concretos:
* la declaración del concurso;
* la sede ante la cual se tramita el concurso;
* el nombre del síndico o interventor;
* la fecha fijada para la junta de acreedores.
En la comunicación no se emplaza a los acreedores a la verificación de sus créditos. Sería útil, evidentemente, aprovechar esta oportunidad para comunicar a los acreedores que deben comparecer a insinuar sus créditos. La LC no lo establece. Mucho menos obliga a incluir, en la notificación, una advertencia al acreedor respecto de las consecuencias de no presentarse a la verificación de su crédito.
c. Destinatarios
Los destinatarios de la comunicación son tanto los acreedores del deudor concursado, como sus codeudores, fiadores o avalistas.
Han de recibir la comunicación todos los acreedores del deudor, sea porque consten en su contabilidad y documentos, o porque resulten conocidos de cualquier otra forma.
La norma no distingue entre los acreedores, de modo que todos deben recibir la comunicación, sean privilegiados, subordinados o quirografarios, o sean anteriores o posteriores a la declaración del concurso (obviamente hasta que se cursó la comunicación).
Si el crédito contra el concursado estuviere incorporado a un título valor, se entiende que el síndico o el interventor cumple con notificar a la persona a favor de la cual el deudor lo haya librado o endosado. Si el título circula, puede haber acreedores que sean desconocidos para el propio concursado.
2. Función de la comunicación
La comunicación tiene como función poner en conocimiento de los acreedores y los codeudores que consten en la contabilidad y documentos, de ciertos elementos esenciales del concurso. De esta forma, se les pone en conocimiento de la existencia del concurso y darles la oportunidad para que insinúen su crédito.
Por encontrarse el artículo en análisis bajo el título “solicitud de verificación”, se debe entender como el inicio de la etapa de verificación de créditos. Una vez recibida personalmente la comunicación, los acreedores y codeudores no pueden desconocer la existencia del proceso concursal, ni alegar desconocimiento de la LC, por lo que quedan colocados frente a la carga de proceder como mejor entiendan que conviene a sus intereses. Hubiera sido útil, evidentemente, aprovechar esta oportunidad para comunicar a los acreedores que deben comparecer a insinuar sus créditos.
La notificación que estamos analizando, debe hacerse sin perjuicio de la derivada de la publicación de la sentencia de declaración de concurso, dispuesta en el art. 21. La publicación del art. 21, tiene por objeto publicitar el contenido de la sentencia de declaración del concurso (art. 19). Uno de esos contenidos es, precisamente, la convocatoria a la junta de acreedores (n° 4). De modo que la convocatoria a la junta se hace por dos personas distintas y de modos distintos: por el juez mediante publicaciones (art. 19, n° 4 y art. 21) y por el síndico o interventor mediante carta u otro medio fehaciente (art. 94).
B. Insinuación de los créditos
Insinuación es una expresión es utilizada por la doctrina, en general, para referirse a la presentación que deben realizar los acreedores para convertirse en acreedores concurrentes.
Los autores coinciden en considerar que se trata de una carga. La insinuación es de carácter facultativo. Los acreedores no están obligados a participar en el procedimiento concursal y contra su voluntad no pueden ser tenidos en cuenta.
Sin embargo, la presentación a la verificación del crédito es un acto necesario para que el acreedor concursal devenga en concurrente. Es indispensable para que pueda participar en el proceso y cobrar en él su cuota parte en la liquidación final.
Si el acreedor no insinúa su crédito no puede participar en la junta ni en los restantes procedimientos, ni en la liquidación.
La doctrina considera que la imposición de esta carga a los acreedores tiene su razón de ser en el derecho de todos los acreedores a controlar la legitimidad de los títulos de los que se presenten.
1. Condiciones de la insinuación
Para no entorpecer el legítimo derecho del acreedor, no se establecen formalidades ni honorarios, tributos o costos de ninguna especie.
No obstante, en virtud de lo dispuesto en el art. 37.1 del Código General del Proceso, el acreedor insinuante deberá comparecer a todos los actos del proceso asistido por abogado, debiendo el tribunal rechazar los escritos que no lleven firma letrada e impedir las actuaciones que se pretendan realizar sin esta asistencia.
Fuera de esta exigencia, de carácter general, se establecen condiciones referidas a la presentación del acreedor, al plazo en que se debe formular la insinuación, al contenido de la misma y los documentos que se deben acompañar.
a. ¿A quién se dirige la presentación?
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 95, la solicitud de verificación debe realizarse al síndico o al interventor por escrito y presentarse en el juzgado.
b. Plazo de presentación
Los acreedores deben presentarse en el juzgado dentro del plazo de sesenta días, contados desde la fecha de la declaración de concurso.
El plazo se cuenta por días corridos y se suspende durante las ferias judiciales y la Semana de Turismo (art. 94 CGP).
El plazo está previsto para la presentación de los acreedores pero no para el cumplimiento de todo el procedimiento. Por tanto, tal como dispone el inc. 2 de este artículo, si el síndico o el interventor no culminan la tarea de verificación de todos los créditos, no se suspende la junta de acreedores.
2. Contenido de la solicitud
La LC establece la necesidad de que la solicitud sea declarada en forma expresa, que contenga, además, una serie de detalles tendientes a hacer posible el cotejo del crédito con los libros y documentos del deudor. Los datos que se exigen serán, luego, las categorías utilizadas por el síndico o por el interventor para la confección de la lista de acreedores. Así, el acreedor deberá indicar lo siguiente:
a. fecha,
b. causa,
c. monto,
d. vencimiento y
e. calificación solicitada para el crédito que se insinúan.
a. Indicación de la causa
Es evidente que la LC no utiliza la palabra causa en su sentido jurídico. De acuerdo con el art. 1287 del Código Civil, es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que le procura la otra parte.
El uso de la palabra causa en la disposición en análisis, obedece a otro sentido de la palabra. En el contexto de la LC, la causa se refiere al hecho generador o fuente de la obligación y, por supuesto, del crédito respectivo. En el mismo sentido que en materia de títulos valores, la palabra “causa” refiere a la vinculación de cada crédito con el negocio jurídico al que deben su origen.
* La causa de los títulos valores de contenido dinerario
El libramiento de todo título valor supone una relación fundamental entre quien lo libra y su beneficiario, sin perjuicio de la existencia de un pacto cambiario, que es un convenio explícito o tácito entre los sujetos del negocio fundamental por el cual ellos acuerdan la creación y la posterior entrega de un título valor. La relación fundamental es la causa mediata de la creación del título valor; el pacto cambiario es su causa inmediata. La relación fundamental – contrato de compraventa, préstamo, depósito, etcétera – puede documentarse mediante la firma de un contrato por las dos partes (comprador y vendedor, prestamista y prestatario, depositante y depositario). Por el pacto cambiario las partes contratantes acuerdan que el comprador, el prestatario o el depositario emitan un título valor.
En los juicios ejecutivos que se promueven con base en letras de cambio, vales o cheques, el demandado se encuentra impedido de presentar excepciones fundadas en su relación con el actor (art. 108 del Decreto Ley de Títulos Valores n° 14.701 de 1977 y art. 45 del Decreto Ley de Cheques n° 14.412 de 1975). Se entiende que la expresión relaciones personales, se refiere, entre otras, a la relación fundamental que fue causa de la creación del título valor. A esa particularidad del juicio ejecutivo cambiario, la doctrina la denomina abstracción.
La abstracción no es un atributo de los títulos valores en sí mismos considerados y que se aplique sea cual sea el ámbito en que hagan estos valer. Precisamente, ese atributo carece de toda aplicación en el Derecho concursal. Por el contrario, la LC exige expresamente que el acreedor indique cual es la causa del crédito que insinúa, sin excepciones. De modo que quien presente un vale, una letra de cambio o un cheque, también, debe indicar cuál fue el origen de la emisión del título (si el insinuante fuera su beneficiario inmediato) o cuál fue la relación fundamental que motivó la transmisión del título (de no existir tal inmediatez). La carga de insinuar los créditos abarca a todas las acreencias, incluyendo a los títulos valores.
* Acreditación de la causa
En la doctrina argentina, Maffia – contra la jurisprudencia dominante – ha sostenido que bastaría con la mera indicación del origen del crédito, puesto que la Ley no exige prueba alguna. El síndico o el interventor, con base en las explicaciones del insinuante, tendría la facultad-deber de comprobar los antecedentes invocados, para descartar eventuales acuerdos fraudulentos entre el deudor y alguno o algunos de los insinuantes.
En la doctrina y la práctica forense nacional, no basta con la mera indicación del origen del crédito insinuado. El acreedor, al presentarse, debe acompañar, no sólo los títulos valores donde consta su crédito sino, también, la prueba documentaria que acredite la existencia del negocio que dio origen a la creación o trasmisión del título valor que se insinúa. Debe acompañarse, entonces, el contrato de donde surge la relación fundamental (compraventa, arrendamiento, transporte, seguro, etc.) o los documentos que prueben la ejecución de estos contratos (factura, carta de porte, etc.), u otros documentos de los cuales pueda surgir, en forma veraz, la causa del libramiento de los títulos. La falta de acreditación de la causa impide que los créditos sean verificados y que los insinuantes se conviertan en acreedores concurrentes.
Esta exigencia se fundamenta en la necesidad de verificar que los títulos valores no fueron emitidos de favor, a los efectos de facilitarle al deudor la obtención de las mayorías necesarias para la aprobación de convenios o para lograr una vía indirecta para el recupero de parte de su activo, en caso de liquidación de sus bienes. Asimismo, por esta vía se impide que prospere en el ámbito concursal, la práctica corriente en nuestro medio de exigir cheques en garantía del préstamo que se otorga, a pesar de la sanción penal establecida en el art. 60 del Decreto Ley de Cheques n° 14.412 de 1975. Exigiendo la acreditación de la causa del cheque que se presenta para su verificación, el acreedor se ve en la disyuntiva de reconocer que el cheque fue obtenido como garantía de un préstamo o renunciar al cobro del mismo.
La necesidad de acreditar el origen de los créditos que se insinúan no surge del texto de la LC. Sin embargo, tal como establece el art. 137 del CGP, “corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos”. En el mismo sentido, el art. 139 dispone que “corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión”.
b. Indicación de la cuantía
Entendemos que la cuantía del crédito insinuada por el acreedor debe estar expresada en moneda nacional y consistir en una cantidad líquida.
En virtud de lo dispuesto en el art. 63 de la LC, como efecto de la declaración judicial del concurso, los créditos expresados en moneda extranjera se deben convertir a moneda nacional, al tipo de cambio comprador interbancario de la fecha de declaración del concurso.
El acreedor, en su presentación, debe distinguir qué monto de su crédito corresponde a intereses, habida cuenta de que el art. 64 dispone la suspensión del devengamiento de los mismos, desde la declaración del concurso.
La única excepción a este régimen la constituyen los acreedores hipotecarios y prendarios, que se encuentran expresamente habilitados por la LC para insinuar sus créditos en moneda extranjera, hasta el límite de su respectiva garantía. Los créditos con estas garantías tampoco tienen suspendido el devengamiento de intereses.
c. Otros elementos que deben integrar la insinuación
* Calificación solicitada
La calificación jurídica, a que hace referencia este artículo al procedimiento de clasificación de créditos (art. 108 y ss.) que, en el régimen del CCom se denominaba “graduación de créditos”. La calificación solicitada, entonces, deberá ser la de privilegiado especial, privilegiado general, subordinado o quirografario.
* Documentación probatoria de la existencia del crédito
El art. 95 exige la presentación de los documentos originales o medios de prueba que permitan acreditar la existencia de sus créditos.
* Constitución de domicilio
Si los acreedores tienen domicilio en el exterior, deberán constituir domicilio en la “sede del Juzgado”.
Podría entenderse que la norma dispone que la constitución de domicilio se haga en los estrados. Sin embargo, esa no parece una interpretación que le brinde sentido a la norma. Entendemos que por “sede del Juzgado” debe interpretarse “radio del Juzgado”.
3. Excepciones
a. Créditos reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales, y créditos laborales
No requieren verificación los créditos créditos reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales (art. 100). Se trata de una excepción al principio general, según el cual, todos los acreedores deben solicitar la verificación de su crédito. La razón de este régimen excepcional, se encuentra en la certeza que otorga el reconocimiento judicial o arbitral del crédito. El síndico o el interventor, en estos casos, no debe tener motivos para dudar de la legitimidad del crédito. Sin embargo, para tenerlo presente en la liquidación, debe ser informado de su existencia. Esa es la razón por la cual el art. 100 que, de todas formas, deben denunciar el crédito oportunamente.
En el caso de los créditos laborales, tal como está dispuesto en el art. 59 de la LC, los trabajadores tienen la opción de verificar sus créditos dentro del procedimiento concursal, promover un proceso de conocimiento ante la judicatura competente en materia laboral o verificar parte de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede laboral. En el caso en que opten por promover un proceso ante la judicatura laboral, entendemos que igualmente deben presentarse en la pieza de verificación. Lo que, a nuestro entender, quiere decir la LC es que su crédito no estará sometido a la verificación del síndico o el interventor, sino que éste lo habrá de verificar como crédito litigioso, en forma condicional, tal como establece el art. 103 de la LC.
El caso previsto en el inc. 2 del art. 62 de la LC (redacción dada por la Ley 18.593/2009, de 18 de setiembre) no constituye una excepción a la necesidad de verificar. Lo que allí se establece es que no es necesaria la verificación a los efectos de obtener el pronto pago de sus haberes, en la forma y condiciones dispuesta en el inc. 1 del mismo artículo. Fuera de ese concreto objetivo, si pretenden que se les tenga en cuenta en el proceso concursal, necesariamente tienen que solicitar la verificación o, si disponen de una sentencia que les reconozca su crédito, presentarse a denunciarlo, en los plazos y condiciones analizadas. Si no se denuncian, estos acreedores pierden el derecho a percibir su participación sobre los pagos ya realizados.
b. Créditos contra la masa
Están exceptuados, también, los acreedores con créditos contra la masa referidos en el art. 91 pues, expresamente, el art. 92 dispone que se pagan a medida que vencen, fuera del procedimiento concursal. En estos casos, se trata de sujetos que no participan del proceso de verificación, pues no los afecta el concurso y, por ende, son indiferentes a las cargas que el proceso concursal impone.
c. Acreedores reivindicantes
Las personas cuyos bienes y derechos quedaron atrapados en la masa activa del concurso pero que son objeto del proceso de separación (art. 88), tampoco deben presentarse al proceso de verificación pues, estrictamente, ni siquiera son acreedores.
C. Efectos de la insinuación tardía u omisión en la insinuación
El vencimiento del plazo establecido para la insinuación de los créditos, no impide que los acreedores se presenten tardíamente. En ese caso, el síndico o el interventor deberán proceder, igualmente, a verificar esos créditos, pero el acreedor debe hacerse cargo de los costos del procedimiento (art. 99).
1. Judicialización de la verificación
La LC no establece el procedimiento a seguir para proceder a esta verificación. Sólo dispone que debe realizarse en el ámbito del juzgado.
Por tanto, de acuerdo al art. 250, la verificación debe sustanciarse ante el juez del concurso, siguiendo el procedimiento que para los incidentes prevé el CGP. De modo que, a diferencia de lo que se debe hacer durante los primeros sesenta días del concurso, los acreedores que pretendan que se verifique su crédito deben presentarse directamente ante el juez del concurso.
De modo de agilizar la verificación y, sobre todo, para no entorpecer el proceso concursal, la LC dispone que este incidente se desarrolle según las normas de los incidentes fuera de audiencia. También, dispone que los actos procesales sean notificados en la oficina y que el juez establezca los plazos de las actuaciones procesales, de modo que no impliquen una demora para las demás etapas del concurso.
En la práctica, nuestros tribunales reducen el trámite a dar noticia, vista o traslado al síndico o al interventor de la presentación tardía. Luego, el síndico o el interventor expiden su opinión respecto a si corresponde verificar o no el crédito insinuado y, en su caso, en qué condiciones correspondería verificarlo. Si el síndico o el interventor verifican el crédito presentado tardíamente, el juez se limita a tener presente dicha actuación y dar noticia a los acreedores insinuantes. Si el síndico o el interventor realizan observaciones, sin formar pieza incidental alguna, se le da vista al acreedor insinuante. Evacuada la vista, el juez dicta sentencia verificando o no los créditos insinuados en las condiciones establecidas por el síndico o el interventor o en otras, con citación personal del acreedor insinuante. Eventualmente, se le ordena al acreedor insinuante dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 95 de la LC.
El acreedor moroso no pierde el derecho a cobrar su crédito. Sin embargo, hasta tanto no se presente a insinuar su crédito no podrá exigir su pago y, si ya se efectuaron pagos a los acreedores, ya no podrá reclamar la cuota parte que le hubiera correspondido cobrar. En efecto, el art. 99 dispone que el acreedor moroso pierde el derecho a percibir la participación que le hubiere correspondido en los pagos ya realizados, como sanción frente al incumplimiento de la carga de solicitar la verificación de su crédito en tiempo.
Así, por ejemplo, si el deudor celebró un convenio con sus acreedores, aquél que se presentó tardíamente no está excluido del convenio. Podrá exigir que se cumpla a su respecto, en las condiciones de quitas y espera que se hayan establecido. No obstante, si ya se hubieren efectuado pagos a los acreedores, el derecho que le hubiera correspondido sobre su respectiva cuota parte en esos pagos se extinguió en virtud de lo dispuesto en el art. 99.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 56.1 del Código General del Proceso, se consideran costos, los honorarios de los abogados y de los procuradores.
La exoneración de todo tipo de costos por la verificación de sus créditos, establecida en el art. 95, constituye un incentivo para la presentación tempestiva de los acreedores, que se pierde una vez vencido el plazo dispuesto por el art. 94.
Concretamente, corresponde que los acreedores que insinuaron tardíamente sus créditos, paguen los honorarios del síndico o interventor, por el informe que el juez les impone realizar para luego proceder a la verificación judicial de sus créditos.
El honorario se regula en base al monto insinuado por el acreedor, no en base a lo efectivamente verificado e, incluso, se fijan honorarios a pesar de que, en definitiva, no se verifique el crédito.
a. Imposibilidad de ejercer los derechos que corresponden a los acreedores concursales
Si el acreedor no cumple con esta carga, no participa del concurso, aun cuando haya sido denunciado por el deudor en la nómina de acreedores y, por tanto, pierde el derecho a participar en las instancias que sobrevengan en el proceso concursal, hasta tanto se presente a insinuar sus créditos.
En particular, en virtud de lo dispuesto en el art. 118, sólo tienen derecho a asistir a la junta de acreedores, aquellos que hayan verificado sus créditos. Si en esa junta se hubiese aceptado alguna de las propuestas de convenio presentadas por el acreedor, sin que hubieren oposiciones o, aun habiéndolas, si fuere aprobado judicialmente, el convenio será obligatorio, también, respecto de aquéllos créditos que, por cualquier causa, no hubieran sido verificados (art. 158).
b. Indiferencia de su crédito respecto del cómputo de las mayorías para obtener un convenio anticipado
Por otra parte, para poder presentar una propuesta de convenio con anticipación a la junta de acreedores, el deudor requiere una mayoría de acreedores quirografarios “con derecho a voto” (art. 163). Como acabamos de expresar en al párrafo anterior, los acreedores que no hubieren verificado sus créditos no pueden participar de la junta, por lo que, tampoco deben ser considerados a los efectos de determinar las mayorías de suscriptores requerida para la presentación anticipada de un convenio en los términos del art. 163.
II. Preparación de la lista de acreedores
A. Plazo de presentación
Una vez terminado el plazo de sesenta días, con que cuentan los acreedores para solicitar la verificación de sus créditos (art. 94), empieza a correr el plazo de treinta días, dentro del cual, el síndico o el interventor deben preparar la lista de acreedores.
B. Contenido
El art. 101 establece que el síndico o el interventor, deben preparar una lista de acreedores que contenga dos nóminas:
1. nómina de acreedores que forman la masa pasiva;
2. nómina de acreedores excluidos.
Para poder confeccionarla, el síndico o el interventor tendrán que analizar cada solicitud por separado, cotejar los dichos del acreedor con las anotaciones contables del deudor y, si resulta necesario, investigar el crédito denunciado de modo de convencerse de su legitimidad.
1. Nómina de los acreedores “que forman la masa pasiva”
Analizadas todas las solicitudes, el síndico o el interventor deberán confeccionar una lista, que debe contener todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio, hayan solicitado o no la verificación de sus créditos.
a. Orden alfabético
Todos deben ser ordenados alfabéticamente. En este aspecto, entendemos que el legislador no ha sido feliz, pues el orden alfabético no es relevante a los efectos del concurso.
b. Indicaciones
La LC impone indicar, respecto de cada crédito, la fecha (entendemos que corresponde a la fecha de asunción de la obligación), la causa, el monto, el vencimiento, la existencia de garantías personales o reales, y la calificación jurídica de cada uno de ellos. Además, de cada crédito, debe distinguirse qué parte del monto total corresponde al capital y qué parte corresponde a los intereses.
Nos referiremos sólo a alguna de estas indicaciones, en tanto suponen alguna dificultad interpretativa.
* Causa
Según se expresó en páginas anteriores, al analizar las condiciones que debe reunir la insinuación de los créditos, la expresión “causa” se refiere a la vinculación de cada crédito con el negocio jurídico al que deben su origen.
Podría entenderse que la referencia a la causa sólo es razonable en los documentos causados como, por ejemplo, la factura. En esta tesitura, en el caso de los títulos valores, que son documentos abstractos, la referencia a la causa carecería de justificación.
Tal como expresamos en páginas anteriores, no compartimos esta opinión. Que los títulos valores sean abstractos no significa que no tengan causa. La causa de los títulos valores es la relación fundamental que le da origen.
La abstracción sólo implica que la causa – que obviamente siempre existe – no puede ser invocada en el juicio ejecutivo cambiario contra el actor. La LC nada tiene que ver con el juicio cambiario y, con buen criterio, exige la indicación de la causa que da origen al crédito que se insinúa.
Además, la doctrina en general sustenta que, en todo caso – incluso cuando el acreedor prueba su crédito con un título valor – es necesario adjuntar pruebas documentarias que acrediten la existencia del negocio primordial que dio origen a la creación o trasmisión del título valor que se pretenda someter a verificación. Como dice Rodríguez Mascardi, la verificación de créditos importa certeza no sólo sobre la existencia y realidad de los créditos sino, también, certeza sobre la causa de los mismos.
Esta interpretación es la más ajustada a nuestro Derecho positivo. En tal sentido, el art. 137 del CGP dispone: “corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos” y, del mismo modo, en el art. 139 se establece: “corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión”.
* Calificación
La exigencia de calificar los créditos es el reconocimiento de la imposibilidad de mantener un régimen de completa igualdad. La calificación otorgada determinará el orden de prelación a seguir a la hora de distribuir la masa activa del concurso.
A la vista de los documentos presentados por los acreedores (quienes, por su parte, adelantan su opinión), el síndico o el interventor decidirá quién es privilegiado especial, o privilegiado general (en cuyo caso, además, deberá establecer el grado), quién es quirografario y quién subordinado.
La LC no proporciona un concepto de cada una de las categorías que enuncia. Se limita, sólo, a establecer qué acreedores integran cada una de ellas.
Los acreedores con privilegio especial logran resultar casi completamente ajenos al proceso concursal. Su privilegio afecta determinados bienes o derechos concretos.
Los acreedores con privilegio general, en cambio, si bien no resultan indiferentes, tienen una situación privilegiada a la hora de cobrar su crédito en el concurso. Su privilegio afecta a la totalidad del patrimonio del deudor.
Los acreedores quirografarios constituyen una categoría residual, que se integra por todos aquellos que no son ni privilegiados ni subordinados. Estos acreedores son los que soportan el proceso concursal y la pars conditio creditorum. Cobrarán sus créditos después de satisfechos los acreedores con privilegio especial y general, y lo harán a prorrata de sus respectivos créditos si la masa activa no es suficiente.
Como contrapartida de su postergación (sólo atenuada por la existencia de los acreedores subordinados) los acreedores quirografarios tienen una gran importancia en el proceso: pueden nombrar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso, que sustituya al síndico o al deudor en la función de conservar y administrar el patrimonio (art. 50 LC); pueden designar una comisión de acreedores que controle el desarrollo de los procedimientos y colabore en la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor (art. 50 LC); tienen una fuerte incidencia en la adopción de resoluciones en junta de acreedores (art. 125 LC); son tenidos en cuenta como socios en una eventual propuesta de convenio (art. 139 LC), la que no puede modificarse en su perjuicio (art. 141 LC); en principio, conforman las mayorías necesarias para la aceptación de las propuestas de convenio (art. 144 y 163 LC); son decisivos en la oposición a los convenios amigables (art. 152, 164 y 226 LC); están legitimados para pedir la liquidación de la masa activa (art. 168 LC), aun en forma anticipada (art. 175 LC).
* Vencimiento
Las indicaciones que refiere la LC, deben acompañar a la nómina sólo cuando corresponda. En este sentido, no sería necesaria la indicación del vencimiento en los cheques que, como se sabe, son siempre a la vista.
* Cuantía
La cuantía del crédito debe ser expresada en la forma indicada por el art. 102.
En especial, debe tenerse presente que se deberán expresar en moneda nacional. Si el crédito fuese en moneda extranjera, deberá convertirse al tipo de cambio comprador interbancario vigente a la fecha de declaración del concurso.
2. Nómina de acreedores excluidos
Por otra parte, debe realizarse otra nómina, ahora integrada por los acreedores que han sido excluidos, indicando las razones de exclusión de cada uno de ellos (art. 101, n° 2).
La LC no especifica qué acreedores deben considerarse excluidos.
Entendemos que se trata de aquellos cuya existencia y legitimidad no surja en forma fehaciente de los libros y documentación que ha tenido a la vista el síndico o interventor, ni han insinuado sus créditos, o no han sido verificados al momento de presentación del informe. En ese sentido, estarían “excluidos” de la masa pasiva. Consecuentemente, no sólo carecerían de derecho a participar en la junta de acreedores sino que tampoco tendrían derecho a participar en los pagos que el deudor acordara mediante convenio con sus acreedores, ni en los pagos que se realizara en la liquidación concursal, hasta tanto se presenten a insinuar sus créditos y sean verificados por el síndico o el interventor.
C. Puesta de manifiesto y comunicación
La lista de acreedores debe quedar de manifiesto en el Juzgado a disposición de los acreedores para que la impugnen si les parece pertinente.
Sin perjuicio de ello, el síndico o el interventor debe comunicar a los acreedores que se hubieran presentado a verificar sus créditos, el resultado de la verificación (tanto el éxito como el fracaso, en virtud de lo dispuesto en el art. 104). Si el resultado fuese positivo, comunicarán, también, las condiciones de verificación[1].
La LC no establece cómo debe hacerse la comunicación, ni en qué plazo.
Por analogía con lo dispuesto en el art. 93, entendemos que la comunicación debe hacerse por carta u otro medio fehaciente[2]. Alcanzaría, entonces, que la comunicación fuese realizada vía telegrama o por envío postal, en ambos casos con aviso de recibo.
III. Efectos de la aprobación judicial
A. Alcance de la aprobación judicial
La aprobación de la lista de acreedores tiene como consecuencia, el reconocimiento judicial de la legitimidad de los créditos allí detallados y el visto bueno respecto de la fecha, causa, cuantía, vencimiento y calificación jurídica atribuida por el síndico o el interventor. También, significa aprobar las exclusiones realizadas. De modo que queda determinada la integración de la masa pasiva concursal, su entidad y privilegios, dentro y fuera del concurso[3].
Los créditos verificados, por tanto, son legítimos y deben ser reconocidos, con el alcance establecido en el concurso, tanto dentro como fuera del concurso, eliminándose la posibilidad de que otro juez, en otro proceso, se pronuncie de forma diferente[4].
B. Consecuencias de la conformación de la masa pasiva
Integrar la masa pasiva concursal, legitima a los acreedores para participar en diversas instancias del concurso.
1. Legitimación para participar en la junta de acreedores
Sólo los acreedores con créditos verificados pueden participar de la junta de acreedores[5].
El convenio que en dicha junta se vote es obligatorio para el deudor y para los acreedores quirografarios y subordinados cuyos créditos fueran anteriores a la declaración judicial de concurso, incluidos los que, por cualquier causa, no hubieran sido verificados (art. 145).
2. Legitimación para adherir a la propuesta anticipada de convenio
Sólo los acreedores con créditos verificados pueden adherir a la propuesta de convenio que el acreedor, eventualmente, presente antes de la celebración de la junta de acreedores. La condición exigida por el art. 163 para su adhesión, es la de ser acreedores quirografarios con derecho a voto. Para tener ese derecho es condición indispensable – aunque no suficiente – haber verificado sus créditos[6].
3. Legitimación para participar del producido de la liquidación
Integrar la masa pasiva como acreedores concurrentes, les genera el derecho a participar en la liquidación de los bienes que integran la masa activa.
La verificación de sus créditos puede ser relevante, eventualmente, hasta para los acreedores hipotecarios y prendarios, para participar en el pasivo concursal por el saldo que no hubieren podido cobrar con el producido de la ejecución hipotecaria o prendaria de su crédito[7].
Los acreedores que se presenten tardíamente, pierden el derecho a percibir la participación que les hubiere correspondido con los pagos ya realizados (art. 99).
A los acreedores concurrentes, en principio[8], por aplicación de la pars conditio creditorum, justificada en la necesidad de evitar que el deudor cumpla con unos acreedores en detrimento de otros[9], se les otorgará un tratamiento igualitario, siempre dentro de su clase. Esto implica lo siguiente:
a. En primer lugar, que los acreedores concurrentes no cobran en cualquier momento. Como principio general, deben esperar a la liquidación de la masa activa, procedimiento que se realiza de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 168 a 180.
b. En segundo lugar, que los acreedores concurrentes sólo cobran íntegramente sus créditos si la masa activa es suficiente. Si no alcanza, entonces, deben soportar que se les pague a prorrata o, dicho de otro modo, en proporción a sus respectivos créditos. La colectividad de acreedores, por imperio de la LC, queda sometida a una “comunidad de pérdidas”, que los obliga a sacrificar parte de su crédito en beneficio de todos.
C. Recursos contra la sentencia que aprueba la lista de acreedores
Esta sentencia puede ser objeto de recurso de reposición y apelación (con efecto no suspensivo) en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 252. Si así lo solicita el recurrente, el juez tiene la facultad de disponer las medidas cautelares necesarias que aseguren la efectividad de la sentencia que resuelva el recurso.
[1] A criterio de Martínez Blanco, este tipo de comunicaciones no hace más que encarecer y entorpecer el proceso concursal (Martínez Blanco, Manual del nuevo Derecho Concursal, De los orígenes de las crisis empresariales a la Ley N° 18.387 de 23/10/2008 [Montevideo: FCU, 2009], pp. 293 y 294). [2] Martínez Blanco, íd., p. 296. [3] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal uruguayo [Montevideo: FCU, 2009], pp. 240-242. [4] Martínez Blanco, op. cit., p. 298. [5] El art. 118 de la LC establece:“Todos los acreedores concursales cuyos créditos hubiesen sido verificados tendrán derecho de asistencia a la Junta.”
[6] El art. 163 de la LC dispone:“(Presentación del convenio). Antes de la celebración de la Junta de Acreedores, el deudor podrá presentar adhesiones a una propuesta de convenio suscrita por acreedores que representen la mayoría del pasivo quirografario del deudor con derecho a voto.”
[7] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 248. [8] No todos los acreedores concurrentes están sujetos a las consecuencias de la pars conditio creditorum anotadas. Algunos no deben esperar la liquidación (caso de los acreedores laborales y de los acreedores con garantía real), ni tienen por qué tolerar un pago proporcional (es el caso de los privilegiados de los arts. 109 y 110).El art. 62 de la LC, por ejemplo, permite al acreedor laboral cobrar los créditos devengados y no prescriptos, de cualquier naturaleza, en forma anticipada y hacerlo, además, sin verificación previa ni sentencia condenatoria, siempre y cuando se verifiquen los extremos dispuestos en el inc. 1 de la norma:
a. existencia de recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables;
b. viabilidad de la continuación del giro del deudor;
c. autorización judicial.
Sólo puede denegarse el pago, en estas condiciones, cuando los créditos no aparezcan en la documentación del empleador o cuando el juez tenga una duda razonable sobre el origen o la legitimidad de los mismos (art. 62, inc. 2).
Claro que si el crédito ya ha sido verificado o ha sido reconocido en sentencia firme, con mayor razón, el pago debe hacerse rápidamente. Para hacerlo posible, el inc. 3 del art. 62 impone al síndico o al interventor, el deber de procurar la obtención de los recursos necesarios para la cancelación de los mismos, pudiendo, previa autorización del juez, proceder a la venta anticipada de los activos del concurso, siempre que, con ello, no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor.
De modo que, verificados o no, los acreedores laborales, en las condiciones establecidas, pueden llegar a cobrar sus créditos antes de la apertura de la fase de liquidación.
Falco Iriondo, comentando el art. 62 original, critica la solución del legislador. En primer lugar, señala que el legislador exige condiciones para denegar el pago cuando, a su criterio, debió haber hecho estas exigencias para proceder al pago. En segundo lugar, a criterio del autor, el artículo en cuestión vulnera la pars conditio creditorum, pues se preferiría a los acreedores laborales del art. 62 sobre los otros laborales del art. 110. En tercer lugar, entiende que todos los créditos deben ser sometidos al proceso de verificación (Falco Iriondo, “Algunos aspectos en materia de créditos laborales en el proyecto de ley concursal”, Revista de Derecho Comercial, tercera época, n° 1, p. 176, 2008).
Pero todavía hay más, los acreedores laborales pueden llegar a cobrar todos sus créditos, aunque respetando los créditos hipotecarios y prendarios, incluso antes de la declaración de concurso (art. 62, inc. 5 en la redacción dada por la Ley 18.593).
[9] Broseta Pont, íd. ibíd; Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro, op. cit., p. 25.