Inoponibilidad de la personalidad jurídica
Se denomina “inoponibilidad“, “prescindencia” o “desconsideración” de la personalidad jurídica (o el apócope de su denominación en inglés: “disregard“), a la pretensión de que se impute a quien corresponda, conforme a Derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de una sociedad comercial, cuando ésta haya sido utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios o terceros.
Se trata de una pretensión reconocida expresamente por la Ley 16.060 (LSC), en la sección XV del capítulo primero (arts. 189-191).
I. Procedencia
El art. 189, bajo el nomen iuris “procedencia”, establece:
“(Procedencia). Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros.
Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados.
Cuando la inoponibilidad se pretenda por vía de acción, se seguirán los trámites del juicio ordinario”.
A. Condiciones para la prescindencia de la personalidad jurídica
1. Condiciones objetivas
El art. 189, inc. 1, dispone:
“Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la Ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros”.
a. Fraude a la Ley
La primer condición mencionada por el art. 189 es la comisión de fraude a la Ley. Esto sucede cuando se actúa de acuerdo a las normas jurídicas pero contrariando los fines para los cuales éstas se han dictado. Aplicando este concepto general, habrá fraude a la Ley cuando se utilice el negocio societario con fines distintos a los queridos por el legislador.
Ejemplo:
La sociedad comercial es un contrato previsto por la LSC para permitir que dos o más personas realicen aportes para la constitución del patrimonio de una persona jurídica y, a través de ella, realizar una actividad mercantil. Si una persona se vale del contrato de sociedad, no para realizar actividad mercantil alguna, sino para vaciar su patrimonio personal y así eludir a sus acreedores, estará utilizando la personería jurídica en fraude a la Ley.
b. Violación del orden público
La segunda condición establecida por el art. 189 para la procedencia de la inoponibilidad de la personería jurídica, consiste en la violación del orden público. Tal violación se producirá cuando mediante el negocio societario se vulneren normas de interés general.
Ejemplo:
Podría ser el caso en que una persona constituya una sociedad anónima para transferirle bienes y, luego, distribuir las acciones al portador entre ciertas personas vulnerando las legítimas para el caso de muerte.
c. Fraude y perjuicio de socios o terceros
La tercera condición consiste en que la sociedad sea utilizada “con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros“.
De modo que se tienen que dar acumulativamente las dos circunstancias, que exista fraude y que exista perjuicio. Viéndolo desde otra perspectiva, fraude y perjuicio son, en esta norma, dos cosas claramente diferenciadas
El fraude puede ser entendido como engaño. Así sucede, por ejemplo, en la definición de fraude que brinda el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, según el cual, fraude sería una acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. Tomando en cuenta la idea de engaño, todavía, en la acepción forense de la palabra fraude, el mismo Diccionario la define como el acto del deudor, generalmente simulado y rescindible, que deja al acreedor sin medio de cobrar lo que se le debe.
En cambio, el art. 229 del CCom, al definir lo que se conoce como “fraude pauliano”, se aparta de la idea de engaño, porque considera que hay fraude cuando el deudor, a pesar de que conoce o debe conocer su insolvencia, disminuye o enajena sus bienes, “aunque no se proponga precisamente defraudar a sus acreedores“.
El art. 229 del CCom utilizó la segunda vez, al final, la expresión “defraudar” en la primera de las acepciones que analizamos. Quiso decir “aunque al hacerlo no se proponga precisamente engañar a sus acreedores“.
Adviertan que lo que sobrevuela la cuestión es la dificultad probatoria. Probar que se quiso engañar, es una prueba diabólica. Entonces, el legislador facilita la carga probatoria, con un concepto objetivo de fraude, que deja afuera el tema del engaño. Basta que el deudor disminuya o enajene sus bienes, conociendo o debiendo conocer su insolvencia .
Ejemplos:
Existe fraude y perjuicio de terceros cuando una persona constituye una sociedad para traspasarle sus bienes e insolventarse en perjuicio de sus acreedores.
Podrá ocurrir fraude y perjuicio de los derechos de los socios, en el caso de sociedades vinculadas (art. 48) o de sociedades controlantes y controladas (art. 49), en que se transfieran bienes o utilidades o gastos de una a otra, perjudicando a los socios o accionistas de una de ellas.
2. Condiciones subjetivas
¿Quién puede promover la acción para obtener una declaración judicial de prescindencia, para imputar hechos o actos a las personas ocultas tras la máscara? La Ley no lo dice.
Debe sobreentenderse que quien tiene interés tiene acción y que, por lo tanto, tendrá acción quien resulte perjudicado por el uso indebido de la personería jurídica. Entonces, podrán entablar la demanda los socios o accionistas, o los terceros, o una sociedad vinculada o controlada que haya sido perjudicada.
No resuelve la LSC si los propios involucrados, podrían hacerlo. Parecería que no, dada la naturaleza de los caso enumerados. Son todos hechos ilícitos que no podrían ser invocados por quien los comete. Podría solicitarse sólo por los socios o accionista ajenos a la maniobra y víctimas de ella.
B. Procedimiento
En principio, toda vez que la LSC dispone o autoriza una acción judicial, ella se sustancia por el procedimiento extraordinario, pues así lo dispone en su art. 18.
En cambio, la acción de inoponibilidad debe promoverse por la vía del juicio ordinario, donde debe producirse prueba fehaciente de los hechos invocados. Se ha querido que una pretensión de tanta trascendencia jurídica se dilucide con las máximas garantías procesales (art. 189, inc. 3).
C. Prueba de los hechos que hacen admisible a la desestimación
En el art. 189, inc. 2, exige prueba fehaciente.
En esta materia debe recordarse que por la naturaleza del asunto, difícilmente existirá prueba documental de los hechos que configuran los casos que hacen posible la prescindencia. La prueba de que se usa del esquema societario y de la personería jurídica con fines no tutelados por la Ley, necesariamente se deberá armar sobre indicios que sirvan de base a presunciones judiciales, tal como sucede en materia de simulación.
II. Efectos
El art. 190, bajo el nomen iuris “efectos”, establece:
“La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, sólo producirá efectos respecto del caso concreto en que ella sea declarada.
A esos efectos, se imputará a quien o a quienes corresponda, conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad.
En ningún caso, la prescindencia de la personalidad jurídica podrá afectar a terceros de buena fe.
Lo dispuesto se aplicará, sin perjuicio de las responsabilidades personales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos.”
A. Inoponibilidad
Acogida la demanda de inoponibilidad, la sociedad subsiste como contrato y como persona, sólo que no es oponible a la persona que la entabló y para el caso en que se ha planteado. La sentencia que se dicte tiene efectos respecto al caso concreto y no afecta a terceros de buena fe.
Como consecuencia del fallo que se dicte y, según las circunstancias, determinados bienes, derechos u obligaciones de la sociedad y aun todo su patrimonio se atribuirá a quien se oculte detrás del velo de la personería societaria.
Ejemplos:
1. Si se celebró la sociedad para defraudar las legítimas en caso de sucesión, los bienes sociales se imputarán al fallecido para luego incluirlos en el activo sucesorio.
2. Supongamos que un acreedor promueve una acción de inoponibilidad porque su deudor ha trasmitido bienes a una sociedad con el fin de insolventarse. El deudor obtiene una sentencia que producirá efectos sólo a su respecto. Los bienes de la sociedad se imputarán al deudor en la medida que sea necesario para cubrir el crédito del acreedor demandante. Si sobraran bienes la sociedad subsistirá con ellos.
B. Responsabilidades personales
La acción de inoponibilidad es aplicable, sin perjuicio de las responsabilidades personales de quienes participan en los hechos (art. 190, inc. 4). Nos remitimos a las disposiciones ya comentadas sobre responsabilidad de los administradores, de los síndicos y de los accionistas por su voto, y a los arts. 50 y 51 de la LSC, en que se establecen respectivamente la responsabilidad de los administradores de las sociedades vinculadas y de las sociedades controlantes.
Se dispone un régimen de responsabilidad de socios y administradores o participantes en los hechos, pero sin crear un régimen de responsabilidad objetiva a su cargo. Quien pretenda responsabilizarlos deberá probar sus respectivas culpas. El art. 190, inc. 4, dispone:
“Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades personales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos.”
En algunas hipótesis, los hechos denunciados para reclamar la prescindencia de la personería jurídica generarán responsabilidad penal. Por ejemplo, el delito denominado insolvencia societaria fraudulenta, se tipifica toda vez que se oculta o disimula o se hace desaparecer el patrimonio de una empresa (art. 5 Ley 14.095). Al desaparecer el patrimonio de la empresa, ésta se insolventa en perjuicio de los acreedores y aun de los propios socios.
III. Inscripción
El art. 191 de la LSC dispone la inscripción de la pretensión de prescindencia de la personalidad jurídica. Con ello se impide la posibilidad de que la sociedad enajene los bienes o los grave en tanto se sustancie el juicio.
De acuerdo con el art. 34 de la Ley de Registros n° 16.871 de 1997, la inscripción se realiza en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección Interdicciones.
El art. 191 de la LSC le atribuye a la inscripción los efectos previstos en el art. 38 de la Ley de Registros Públicos n° 10.793 de 1946. Siendo que esta Ley fue derogada por la Ley 16.871, se producen aquí varios problemas interpretativos importantes.
El primero de ellos consiste en resolver si el art. 38 de la Ley 10.793 mantiene su vigencia a los exclusivos efectos de la remisión efectuada en el art. 191 de la LSC o si la Ley 10.793 quedó derogada a todos los efectos.
El segundo problema es determinar si la remisión hecha al art. 38 de la Ley 10.793, era un error.
En el art. 38 de la Ley 10.793, se establecía un término de un año para ejercer la acción pauliana, a partir de la fecha de inscripción de la enajenación impugnada en el Registro de Traslaciones de Dominio.:
“La acción pauliana expirará en el término de un año, a partir de la fecha de inscripción de la enajenación respectiva en el Registro de Traslaciones de Dominio.”
Es evidente que ese no puede ser el efecto de la inscripción de la demanda de inoponibilidad de la personería jurídica. Resulta absurdo interpretar que el legislador haya querido que el efecto de la inscripción de una demanda sea la prescripción de la acción que con ella se instaura.
Los efectos se establecían en el art. 43, inc. 2, de la Ley 10.793: la anulación de los actos realizados sobre los bienes de la sociedad luego de la inscripción de la demanda.
De la discusión en Comisión de la LSC surge claramente que la remisión al art. 38 es un error y que se pretendió hacer remisión al art. 43.
En el texto original del actual art. 191, contenido en el anteproyecto de Ley elaborado por Ferro Astray, Delfino Cazet y Rodríguez Olivera, no se preveía la inscripción de la demanda sino sólo la registración de la sentencia que hiciere lugar a esa demanda. En sesión de la Comisión de la Cámara de Representantes del 22 de abril de 1988 se proyectó una norma sustitutiva que establecía:
“El juez interviniente en un proceso en el cual se pretenda la prescindencia de la personalidad jurídica de una sociedad, podrá, a solicitud de parte, adoptar las medidas cautelares que correspondan para asegurar el resultado del juicio”.
En la misma sesión del 22 de abril de 1988 se transcribió otra fórmula, que disponía se inscribiera en la Sección Reivindicaciones y dispone: “… a los efectos previstos en el artículo 67 de la Ley 10.793…”.
En esa nueva redacción se incurría en error, porque el art. 67 de la Ley 10.793 tenía que ver con la forma en que se hacía la inscripción.
En otro texto publicado por la Cámara de Representantes, XLIIa. Legislatura, se hace la remisión, pero al art. 53 y, también, erróneamente. Luego, cuando se le da redacción definitiva al texto, se menciona el art. 38, diciendo “… a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley 10.793, de 25 de setiembre de 1946 …”.
En sesión del 10 de agosto de 1988, Lamas, refiriéndose al texto en que ya se había incorporado la inscripción de la demanda y en que se planteaba agregar la posibilidad de una intervención, dijo:
“… Si bien no digo que pueda hacerse, creo que debemos llegar a la conclusión de que tiene que ser algo totalmente restrictivo, porque una medida cautelar, una acción de inoponibilidad de la personería jurídica va a suponer una inscripción en el Registro General de Inhibiciones a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley 10.793; está referida a las acciones paulianas y a las acciones reivindicatorias. No recuerdo bien el texto de dicho artículo, pero supongo que establecerá la imposibilidad de enajenar los bienes afectados por la inscripción y si la enajenación se produce, el adquirente sabe que ésta puede llegar a estar viciada y que, en su momento, podrá ser revocada… ésta puede llegar a estar viciada y que, en su momento, podrá ser revocada…”.
El propio legislador reconoce que no recuerda bien el texto de este art. 38 pero que supone que establece la imposibilidad de enajenar los bienes afectados por la inscripción (incurriendo en error). De toda esa discusión resulta que el legislador redactó el texto sin tener presente el contenido del art. 38 de la Ley de Registro, entonces vigente, conociendo que allí se inscribían acciones paulianas y acciones reivindicatorias y suponiendo que, en ese texto, se establecía el efecto de impedir la enajenación de bienes, tal como dice el Diputado Lamas, y sin pretender atribuirle otros efectos. De ninguna manera se quiso extender el breve término de prescripción de la acción pauliana a la acción de prescindencia.
Si se entiende que la Ley 10.793 quedó derogada a todos los efectos, se podría considerar que la remisión se mantiene, aunque hecha a una norma similar de la Ley 16.871. Esa fue la intención del legislador que, mientras se discutía el proyecto de LSC, ya sabía que la Ley 10.793 sería derogada y, por lo tanto, era inconveniente hacer una remisión a esa Ley.
Señora Rodríguez Olivera: “No sé de qué forma se podría obviar la referencia a la Ley de 1946 por cuanto está modificada por otra ley que está suspendida. Si entrara en vigencia el año que viene, la nueva ley tendría otro número”.
Señor Delfino Cazet: “Pienso que se trata de un problema de interpretación lógica. Si se deroga esta ley – puede que ocurra o no – por entrar en vigencia la nueva Ley de Registros, quedaría comprendida la derogación de la referencia a la Ley de 1946, sustituyéndose por la de la nueva ley”.
Señora Rodríguez Olivera: “Así es”.
Señor Presidente: “Teniendo en cuenta esas consideraciones, no tengo inconveniente en suprimir la referencia a la Ley de 1946”.
Señor Delfino Cazet: “Sin embargo, tal como está redactado es más claro”.
Conclusiones
1. No existe un término de caducidad ni de prescripción breve para la acción de prescindencia de la personería jurídica. No se establece en el art. 191 que la regula ni en ningún otro texto legal ulterior.
2. El art. 191 de la LSC fue modificado por la Ley 16.871. La acción de prescindencia de la personalidad jurídica debe inscribirse en el Registro de Actos Personales. La acción pauliana se inscribe en la Sección Universalidades. Los efectos de la registración son los establecidos en el art. 54 de la Ley 16.871.