Inventario de la masa activa
I Concepto de inventario
La palabra inventario corresponde a la voz latina inventarium, proveniente de invenio que significa encontrar. En su sentido etimológico, entonces, inventario es una lista de lo que se encuentra[1].
De acuerdo con Couture, el inventario es una descripción formulada por el alguacil del juzgado o por las partes interesadas, en la cual se consigna el estado de un patrimonio mediante el detalle pormenorizado de los bienes que integran su activo y de las obligaciones que constituyen su pasivo[2].
En el concurso, el inventario que elabora el síndico o el interventor, tiene dos funciones:
A. informar a los acreedores y al juez sobre la conformación inicial de la masa activa de hecho, a los efectos de la consideración de un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso[3].
B. permitir que el juez a cargo del concurso modifique su resolución inicial, transformando la suspensión de la legitimación en limitación o la limitación en suspensión.
En efecto, esta posibilidad se encuentra prevista en el art. 45.3 de la Ley 18.387, de 23 de octubre de 2008, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC), para el caso de concurso voluntario, para cuando quede de manifiesto que la relación entre activo y pasivo es distinta a la tenida en cuenta al declarar el concurso.
La inclusión de un bien o de un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes, o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero[4].
III. Diligencia de inventario
La diligencia de inventario es uno de los actos más serios del procedimiento concursal. Por este acto, el síndico o el interventor toman su primer contacto con la masa activa del concurso, constatando la existencia de los bienes que el deudor declaró inicialmente poseer[5].
A. Personas que intervienen en la diligencia de inventario
La LC se limita a encargar al síndico o al interventor, la confección del inventario. La de ellos, por lo tanto, es la única presencia que la LC impone en forma preceptiva para la diligencia de inventario.
El criterio de los tribunales concursales no es unánime respecto a la necesidad de recurrir al auxilio del alguacil del Juzgado.
1. La Juez Letrado en lo Concursal (JLC) de 1er turno se considera que su participación es, también, preceptiva en función de que éste es el régimen general aplicable a las diligencias realizadas fuera de la Sede.
2. El JLC de 2° turno, en cambio, entiende que, puesto que la LC no impone la presencia del alguacil del juzgado, éste sólo participará de la diligencia si así es solicitado por el síndico o el interventor.
Para diligencias de inventario fuera del departamento, se ha admitido la participación de un escribano público, a los efectos de formalizar la diligencia[6].
Puesto que la LC impone que el inventario sea valorativo, parecería oportuna la presencia del tasador designado. Asimismo, parece conveniente la presencia del deudor.
B. Bienes y derechos sobre los que debe recaer la diligencia de inventario
La LC encomienda tanto al síndico como al interventor, la confección de un “inventario de la masa activa”. Este inventario es independiente de aquél dispuesto en el art. 7, que debe ser presentado por el deudor al solicitar su propio concurso[7].
1. Crítica a la expresión “inventario de la masa activa”
La expresión utilizada por el legislador es inadecuada. El inventario no puede recaer sobre la masa activa, pues ésta recién se determinará en función, precisamente, del inventario que realice el síndico.
2. Contenido del inventario
El inventario debe realizarse sobre todos los bienes y los derechos, que pertenezcan al deudor.
a. Bienes
Especialmente, se han de inventariar los bienes que se encuentren en los establecimientos comerciales o industriales deudor. También, se deben incluir en el inventario los bienes personales del deudor, con la única excepción de los inembargables. Asimismo, corresponde inventariar aquellos bienes gananciales cuya administración corresponda al deudor.
b. Derechos
El inventario no es solamente de bienes sino, también, de derechos. Por lo tanto, se deben incluir en el inventario, los créditos a cobrar por el deudor, así como los derechos marcarios que pudiera tener.
Entre los créditos, corresponde que se incorporen incluso los litigiosos[8], que hubieran nacido a la vida jurídica hasta el día anterior al de la presentación del inventario[9].
No obstante, aquellos derechos que nazcan bajo la titularidad del concursado con posterioridad a esa fecha, se habrán de integrar, necesariamente y en su momento, en la masa activa para cumplir la finalidad común de servir a la ordenada satisfacción de los créditos que sobre ella pesan, conforme al principio de universalidad[10].
Es indiferente que se trate de créditos documentados en títulos valores o no. Así, por ejemplo, en la jurisprudencia española, sobre un texto similar al nuestro, ha entendido que corresponde incluir en el inventario el crédito correspondiente al precio impago de la compraventa de un inmueble[11].
3. Relación entre el inventario y la masa activa
Una vez realizado el inventario, quedará conformada la masa activa de hecho. En el transcurso del proceso y sus diversas instancias, la masa activa de hecho será depurada mediante el procedimiento de reducción, que eliminará de la masa activa los bienes inventariados que se acredite no ser de propiedad del deudor. Asimismo, se incorporarán a la masa activa los bienes que no hubieran podido ser inventariados por encontrarse en manos de otras personas, a pesar de integrar el patrimonio del deudor, mediante el procedimiento de reintegración[12]. Sin perjuicio de ello, la masa activa acrecerá con los bienes futuros que adquiera el concursado, así como con los frutos de sus bienes[13].
C. Valoración
El inventario, preceptivamente, debe contener la valoración de cada uno de los bienes y derechos incluidos[14].
1. Asesoramiento de expertos independientes
Para valuar estos bienes y derechos, el síndico o el interventor deben a contratar los servicios de “expertos independientes”, esto es, que no tengan relación con el deudor ni con los acreedores concursales.
Previamente, deben solicitar autorización al juez. Ciertamente el juez puede negar la autorización si considera que el candidato no cumple con la condición de independencia que requiere la norma o si no lo considera suficientemente calificado para la tarea.
2. Condiciones de la valoración
La valoración, esto es, la determinación de su equivalente en dinero debe hacerse a la fecha de presentación del inventario.
Debe indicarse la variación operada entre el inventario presentado por el deudor – si el concurso fuere volutnario – y el inventario realizado por el síndico o interventor, en caso de existir un aumento o una disminución del valor, entre las dos fechas referidas. Si no ha sufrido variaciones no debe realizarse ninguna observación.
La LC no establece reglas de valoración de los bienes. Sin embargo, parece lógico que se atienda al valor de mercado y que se tenga presente la existencia de gravámenes constituidos sobre los mismos[15].
Ahora bien, teóricamente, la valoración podría hacerse según el valor de costo o el valor comercial de venta al público o el valor en remate. Por nuestra parte, entendemos que para determinarse cómo hacer la valoración, debe tenerse en consideración la función del inventario, ya referida en páginas anteriores.
Así, por ejemplo, si se trata de un inventario de las mercaderías existentes en un establecimiento comercial, en un concurso en el que se mantiene la actividad del deudor, la valoración deberá contemplar el precio de venta al público de esas mercaderías. De la venta al público de la mercadería surgirán los recursos con que contarán los acreedores para la recuperación de sus créditos. Ese es, entonces, el valor relevante para los acreedores.
En esta hipótesis, también, es relevante el valor de remate de las mercaderías, puesto que, de no prosperar el convenio constituirá, probablemente, los fondos con que contarán los acreedores para el cobro de sus créditos. Por lo tanto, es fundamental, para los acreedores, poder considerar este valor a la hora de determinar si se acepta o no, el convenio ofrecido por el deudor. Pareciera, entonces, que en un caso como el del ejemplo, no debiera haber una única tasación sino dos, según diversos criterios, de modo de poder cumplir plenamente con la función que se le reconoce al inventario.
[1] Couture, Vocabulario jurídico, p. 362 (1960). [2] Couture, íd., p. 361. [3] Así se sostuvo en SAP de Barcelona en resoluciones que recayeron sobre impugnaciones al inventario presentada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que pretendía fueran excluidos crédito frente a la Hacienda Pública por devoluciones del impuestos pendientes de comprobación. Las demandas de impugnación fueron desestimadas tanto en primera como en segunda instancia (SSAP, sec. 15 (Sánchez Gargallo), de 1/6/2006 (AC 2007/1004) y de 11/6/2007 (AC 2007/1695). [4] SAP de Barcelona cit. [5] Renouard, Traité des faillites et banqueroutes, t. 1, 3era ed., pp. 493 y 494 (1857). [6] SJLC de 1er t., 2.647 de 30 de diciembre de 2009 (Casanova Damiani), en ocasión de un concurso en que la sociedad deudora tenía establecimientos comerciales tanto en Montevideo como en Canelones y Maldonado, sin perjuicio de autorizar la realización de las diligencias de inventario en Montevideo acompañado de un alguacil, también, autorizó a requerir el auxilio de escribano público a los efectos de realizar la diligencia de inventario en las sucursales que estaban fuera de Montevideo. [7] De acuerdo al art. 7 el inventario presentado por el deudor debe contener la relación de bienes y derechos de los que sea titular a la fecha de solicitud del concurso, con estimación de su valor, del lugar donde se encuentran y, en su caso, de los datos de identificación registral. Si alguno de los bienes se encontrara gravado por derechos reales o hubiera sido embargado debe indicarse las características del gravamen y de su inscripción registral, el Juzgado actuante y las actuaciones en las cuales el embargo hubiera sido trabado. [8] SAP de Málaga, sec. 6ta (Alcalá Navarro), de 20/1/2009 (JUR 2009/199.521), confirmatoria de la primera instancia, desestima la impugnación del inventario, fundada en la calidad de litigioso de un crédito incorporado al inventario. [9] SSJM de Oviedo, n° 1 (Muñoz Paredes), de 1/3/2005 (AC 2005/1022), de 7 de noviembre de 2007 (AC 2008/364) y de 21/12/2007 (AC 2008/129), en autos promovidos contra la administración concursal, entre otras cuestiones, por la procedencia de incluir en la masa activa como activos definitivos y exigibles a la Hacienda Pública las cantidades relativas a la devolución del IVA.En sentido similar se falló en la SJM de Barcelona, n° 3 (Fernández Seijo), de 24/2/2006 (JUR 2006/299.857), que rechaza la oposición de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la administración concursal, que incluyó un IVA soportado, sujeto a la contingencia derivada de la necesidad de posterior comprobación por parte de los órganos correspondientes de la administración tributaria.
[11] SJM de Barcelona, n° 3 (Fernández Seijo), de 15/12/2008 (JUR 2009/184.929), desestimatoria de la impugnación del informe de la administración concursal, discrepante con el tratamiento dado a la inclusión en el inventario de la masa activa las cantidades adeudadas por la venta de un inmueble. [12] Mossa, Derecho mercantil, 2da parte, p. 592 (1940). [13] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial uruguayo, v. 6, Derecho concursal uruguayo, p. 276 (2009). [14] Broseta Pont, Manual de Derecho mercantil, v. 2, p. 543 (2008). [15] El art. 83.3 de la LCE, establece que el avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado “teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten en su valor” (Broseta Pont, op. cit., p. 544).