La empresa como organización de factores de producción

Ya advertimos que a pesar de las dificultades de la noción, la palabra “empresa” resulta penetrante, cómoda y muchas veces se utiliza por el legislador, sin una real compresión de su alcance.

No sólo el Código de comercio se refiere a la empresa. También, se refiere a ella el Código civil. El Código civil utiliza la expresión empresario cuando se refiere al contrato de arrendamiento de obra y llama así a quien se dedica a construcción de edificios y también llama empresarios a los carpinteros, herreros y demás obreros que hacen directamente obras por un tanto, en lo relativo a su especialidad (arts. 1.844, 1.846, 1.850, 1.851 y 1.852). El artículo 1.855 se refiere a los empresarios de transportes. Tampoco en el Código civil hay concepto jurídico de empresa.

En fin, debemos citar el art. 56 de la Constitución de 1966 que dispone:

En esa norma se subjetiviza a la empresa creando una obligación a su cargo.

Nuestro CCom, en el n° 4 del art. 7, enuncia entre los actos de comercio, a las empresas de fábrica, depósito, comercio y transporte.

Es posible atribuir tres significados a la presencia de la palabra “empresa” en el n° 4 del art. 7. Hay quienes entienden que el art. 7, en su n° 4, comercializa a las propias empresas. Hay quienes entienden que lo que se comercializa son las cuatro actividades que se enumeran, a condición de que se realicen mediante la organización de trabajo ajeno y capital. Se puede entender, también, que el codificador utilizó la palabra “empresa” como un sinónimo de “actividad”, del mismo modo que en otros numerales utilizó otras expresiones como “operaciones”, “negociación” o “convenciones”. Analizaremos, a continuación, estas tres posibilidades.

1. La empresa como organización de factores de producción

Algunos autores concluyen que el codificador francés estimó que los intereses comprometidos por un determinado tipo de empresa, exigían su sometimiento a la disciplina más rigurosa del Derecho comercial y la incorporó al elenco de los actos de comercio. Se supone que los autores del CCom francés habrían estimado que la actividad de manufactura, cuando era realizada por una empresa, esto es, en forma de actividad organizada de cierta magnitud, requería la regulación severa establecida para los comerciantes.

Siguiendo con este razonamiento, los autores consideran que en los demás actos reputados como comerciales, la Ley incluye determinados negocios jurídicos contractuales o de otra naturaleza, como la compraventa, las operaciones de banco, las operaciones de cambio, las letras de cambio. En este n° 4, se incluye algo más complejo. La empresa no es un mero acto, no es un contrato, no es un negocio jurídico. La empresa es el producto de una actividad organizativa del empresario que la ideó; es una organización de factores de producción. Esa organización habría sido comercializada al ser incluida entre los actos de comercio.

La empresa, entonces, no sería un acto único. Presupone un conjunto de actos coordinados y sucesivamente desenvueltos. Para Manara, la empresa sería un conjunto de actos jurídicos efectuados merced a una peculiar organización de las fuerzas aptas para producirlos. Por lo tanto, al comercializar la empresa, el CCom habría comercializado actos que considerados aisladamente y por sí solos, podrían considerarse civiles.

En esta posición, serían comerciales, tanto los actos que dan vida a la empresa y la ponen en condiciones de funcionar, como los actos que son emanación de su actividad. Serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza la empresa: la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etcétera, y lo serían, también, los actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa. Siburu, extremando esta concepción, considera que existe empresa aun sin actividad, puesto que los meros actos constitutivos ya serían actos de comercio.

Pérez Fontana sostiene una variante respecto de esta interpretación. Dice que la comercialidad a que se refiere el Código no se relaciona con los actos necesarios para la organización de la empresa sino con los actos que ésta realice. También, sostiene que, como no hay empresa sin empresario, esta disposición supone una aplicación del criterio subjetivo en la determinación de los actos de comercio, por el cual son comerciales los actos realizados por el empresario.

2. La comercialización de determinadas actividades realizadas mediante empresas

Quienes consideran que el artículo 7 comercializa a la empresa, interpretan literalmente la norma. La norma reputa acto de comercio a “las empresas” y los mismos autores no dejan de advertir que existiría una incongruencia entre el acápite del artículo 7 – que expresa que va a enumerar “actos” – y lo que efectivamente enumera en el numeral 4, puesto que la empresa no es un acto sino la organización de ciertos factores de producción. Esto les lleva a afirmar que la enumeración del artículo 7 es heterogénea, puesto que enumera cosas que son actos y otras que no lo son. En definitiva, el codificador se habría equivocado o, por lo menos, habría sido groseramente impreciso.

Nuestro sistema jurídico no nos obliga a ceñirnos a una interpretación literal de las normas. Según el artículo 17 del Código Civil, “bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma…” y el artículo 20 nos indica que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Ciertamente, en este caso, estamos frente a una expresión oscura, lo cual nos habilitaría a indagar la intención de la Ley, así como a recurrir a un criterio lógico-sistemático.

En este sentido, muchos autores consideran que lo que el artículo 7 comercializa no son las empresas, en sí mismas, sino determinadas actividades, con la condición de que sean realizadas mediante una organización de tipo empresarial. Así como para reputar comercial a la compraventa, exigió que existiera la intención de revender, para reputar comercial a la fábrica, la comisión, el depósito o el transporte, exige que esas actividades sean realizadas mediante una empresa. Esta era la opinión, en nuestra doctrina, de Mezzera Álvarez.

Para Lyon Caen & Renault, los actos de comercio son numerosos y variados; pero se les puede dividir en tres categorías o grupos: a. los actos que son comerciales en razón de la intención de quien los cumple, dando como ejemplo la compra para revender; b. actos que son comerciales, sin importar la intención de las partes, como las operaciones de banco, el corretaje y las letras de cambio y c. los actos que la Ley califica de empresas. Para que esa última categoría de actos tenga carácter comercial, es necesario que una persona, consagrándose a operaciones repetidas de la misma naturaleza, tenga una organización preestablecida para cumplirlas.

Es interesente destacar la continuidad de esta línea interpretativa, por parte de la doctrina francesa. Véase cómo, modernamente, Guyenot sostiene:

“El legislador, utilizando ese término como centro de conexión para una misma categoría, ha querido, indiscutiblemente, oponer esos actos de comercio a los examinados con anterioridad y que son, como es sabido, actos comerciales en sí mismos, aisladamente, o en razón de su objeto. Los actos comerciales contemplados por los párrafos 6 y 7, en cambio, no son comerciales en sí mismos, es decir, tomados aisladamente, con independencia de la actividad de la persona que los cumple. Sólo reciben la calificación de tales si son efectuados dentro del marco de una empresa especializada cuya finalidad implica para su funcionamiento, la repetición continua de actos similares… En consecuencia, un acto aislado de transporte realizado por una persona, sin ir seguido en forma regular de otros actos de transporte, no es un acto comercial aun cuando haya sido efectuado con miras a obtener provecho… Dicho de otro modo, es necesario que la repetición continua de actos de transporte llevados a cabo por una misma persona, sea la manifestación de la existencia de una organización llamada empresa, apta para ofrecer al público, de modo permanente, servicios especializados… En otras palabras, un acto de transporte es comercial, al tomar la comercialidad de la empresa que permite su realización con intención especulativa. Si hay empresa de transportes creada a tal fin, un acto cumplido dentro del marco de su actividad es acto de comercio. El litigio que surja entre la empresa y un cliente será de la competencia del Tribunal de Comercio”.

De acuerdo con esta posición, el Código de Comercio sólo calificaría como comerciales a las actividades referidas en el numeral 4 del artículo 7, a condición de ser realizadas mediante una organización de capital y de trabajo. No toda actividad, por el hecho de realizarse por una organización empresaria, se constituiría en comercial. La Ley sólo califica como comercial a ciertas empresas con ciertos giros. Las actividades de comisión, fábrica, transporte o depósito no serían por sí mismas comerciales. Lo serían cuando sean realizados mediante una empresa. Damos ejemplos. El acto de fabricación de un producto, por quien no tiene organización empresaria, no sería acto de comercio. No sería comercio, tampoco, la actividad del taximetrista, que efectuase el transporte de personas, con un taxi de su propiedad.

3. La empresa como sinónimo de actividad

Nuestro Código de Comercio no define a la empresa. Por lo tanto, el concepto de nuestro legislador sobre la empresa debe extraerse de los precedentes de la disposición.

Recordemos someramente que nuestro artículo 7 tiene su antecedente en el Código de Comercio francés. Según ya señalamos, no existía cuando se sancionó ese Código, un concepto de empresa.

No hay, detrás del artículo 7, conceptos económicos ni jurídicos ni doctrinarios. La doctrina sobre la empresa se elaboró mucho después de la sanción de los códigos. De manera que, el concepto dado por el artículo 7 hay que estudiarlo a la luz de lo que tenía el legislador ante sí al sancionarlo, esto es, un hecho económico y nada más que eso. Se manejó el término empresa como sinónimo de actividad continuada. Su inclusión se debió a la voluntad histórica de someter a ciertas actividades económicas al régimen más severo del Derecho Comercial, sometiendo a su titular al estatuto del comerciante.

Ciertos autores entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del empresario para la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios (Casanova, Messineo, Graziani, Ferri, Ascarelli, Escarra y, entre nosotros, Supervielle). Esta tesis define a la empresa, tomando solo un aspecto, el subjetivo o funcional o dinámico. Entienden que el aspecto organizacional corresponde a lo que hemos denominado casa de comercio. Para esta tesis, la empresa es una actividad. No es un sujeto de Derecho, ni un objeto de Derecho. ¿No será ésta la acepción de empresa que el legislador empleó en el numeral 4 del artículo 7?

a. Interpretación de la norma en el contexto histórico de su sanción

¿Cuál es el criterio que debemos seguir para determinar el sentido de una expresión oscura de la Ley? El artículo 17 del Código Civil nos indica el camino:

“Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción”.

Entonces, lo que debemos determinar no es lo que hoy se entiende por empresa sino lo que se entendía por empresa en 1.866, fecha de la sanción de nuestro Código de Comercio o, en puridad, en 1.807, fecha de la sanción del Código de Comercio francés, fuente de nuestro artículo 7.

Enseña Larenz que la interpretación de las normas debe partir del significado que tenían los términos utilizados por el legislador al momento de aprobación de la norma. Atribuirle el significado que pudiera tener actualmente implica un falseamiento de la intención del legislador.

Tanto en 1.807 como en 1.866, las Ciencias Económicas no habían desarrollado todavía el concepto de empresa tal como se considera hoy. Dicho concepto, en todo caso, recién recibió consagración legal, como un concepto autónomo, en el Código Civil italiano de 1.942. Por ello nos parece cuestionable recurrir a la doctrina que se desarrolló en el siglo XX en Italia y Alemania, fundamentalmente, para interpretar lo que significa “empresa” en el artículo 7 de nuestro Código de Comercio.

Estando la fuente del numeral 4 en el Código de Comercio francés, estimamos de extrema relevancia recordar los textos franceses y la doctrina francesa más tradicional. El Código de Comercio tiene un título Décimo, llamado “De la competencia de los tribunales de comercio”. El artículo 631 abre el título y establece que los Tribunales conocerán: en las controversias (contestations) relativas a las obligaciones (engagements) y transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros, a las controversias entre asociados, por razón de una sociedad comercial y en “aquellas relativas a los actos de comercio entre todas las personas”. Luego, el artículo 632 establece que“La ley reputa actos de comercio…” y los enuncia.

Resulta claro que la enunciación del artículo 632 (fuente del artículo 7 de nuestro Código de Comercio) es a los solos efectos de disponer la competencia de los tribunales. De acuerdo a las normas citadas los Tribunales de Comercio son competentes en controversias entre comerciantes y también lo son en contiendas relacionados con los actos calificados como comerciales, aunque las partes o alguna de ellas no sea comerciante.

Autores franceses del siglo XIX, como Alauzet, reconocen que el codificador quizás no se hubiera dado cuenta exactamente de las palabras que estaba empleando. Alauzet reconoce, además, que la exigencia de una organización empresarial sería ilógica e inútil. Según este autor, la intención del codificador fue excluir de la jurisdicción de los tribunales de comercio a quienes realizaran un acto aislado de manufactura, comisión o transporte. Para ello no era necesario exigir la organización empresarial, puesto que la exigencia de profesionalidad y habitualidad surge de la definición de comerciante. Para Alauzet “La palabra empresa, de la cual se sirve la Ley, dice claramente que un acto aislado no puede bastar para crear la competencia del tribunal de comercio: una continuidad de actos es necesaria; y aquél que se dedica habitualmente a la fabricación, a la comisión, al transporte o, en otros términos, ejerce la profesión de manufacturero, de comisionista, de empresario de transportes, es necesariamente comerciante; el tribunal de comercio será por lo tanto competente a doble título”.

Entendemos que la interpretación de Alauzet, puede ser aplicable a nuestro Derecho.

b. Interpretación lógico-sistemática

Además, el propio Código de Comercio nos indica que cuando utilizó la expresión “empresa” se estaba refiriendo a una actividad. Véase que se dice “La ley reputa actos de comercio en general“. Esto es, lo que se enumera en el numeral 4 del artículo 7, son actos. Por lo tanto, puede entenderse que nuestro Código considera mercantiles a la actividad de fábrica, comisiones, depósito o transporte, siempre que sea actividad continuada y prescindiendo de la existencia de una “empresa” en el concepto actual de ese término, que no se tenía en 1.865. La enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5). No sería necesario, entonces, para considerar mercantil a estas actividades, la comprobación de que quien las realiza posee una organización de trabajo ajeno y capital. Se requiere sí, que se trata de una actividad continuada para categorizarla como comercial y de allí, reputar comerciante a quien la realice. Recordamos que la enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5).

En lo que respecta al transporte de mercadería por tierra, el Código tampoco establece la exigencia de que el contrato lo realice quien posea organización empresarial, necesariamente. En el capítulo en que se regula la figura de auxiliares vinculados al transporte, se utilizan distintas expresiones. Se utilizan las expresiones “empresario de transporte”, “comisionista de transporte” (art. 164), acarreadores y porteadores. El artículo 163 comienza diciendo:

“Los troperos, arrieros y en general todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio: emplear toda la diligencia y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artículos no se deterioren, haciendo a tal fin por cuenta de quien pertenecieren los gastos necesarios…”.

Además, al definir – indirectamente – al contrato de transporte, se hace referencia a “todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete”. Esto es, no se condiciona la calificación del transporte a que el transportador sea una empresa o se organice como tal. Muy por el contrario, considera transportador a “todos“, quienes se encarguen de conducir mercaderías con la única condición de que el transporte no sea gratuito.

En cuanto al transporte de personas, el artículo 1.855 del Código Civil, dice así:

“El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones del Código Comercial”.

Por lo tanto, no sólo los empresarios de transportes quedan sometidos al régimen mercantil sino, también, los agentes. Entonces, no es esencial que el transporte de personas cuente con una organización empresarial.

Finalmente, la fabricación no tiene una regulación especial en el Código de Comercio, a no ser el título referente a los arrendamientos de obra y de servicio (art. 578 y ss.), en el que tampoco hay referencia alguna a la empresa.

c. Precisiones

El codificador, en el numeral 4 del artículo 7, se valió de la misma técnica que utilizó en el numeral 1. En éste comercializó a “toda compra de una cosa para revenderla…”. Luego, de la lectura de los artículos 515 y 516, surge que la afirmación del numeral 1 del artículo 7 debía ser moderada. No siempre la intención de revender basta para calificar una compraventa como mercantil; la cosa que se vende no debe ser inmueble (art. 515 y 516, n. 1). Asimismo, aunque quien compre tenga la intención de revender, si quien vende es un labrador o hacendado y lo que se vende son los frutos de sus cosechas y ganados, la compraventa tampoco será mercantil (art. 516, n. 3).

En el numeral 4, el codificador enumeró ciertos actos que deben quedar sometidos al régimen mercantil, sin perjuicio de las precisiones que hace posteriormente respecto de algunos de ellos. En consecuencia, puede darse que la actividad de depósito sea reputada mercantil, si se dan las condiciones previstas en el artículo 721: que ambos contrayentes sean comerciantes; que las cosas depositadas sean objeto del comercio y que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil. No parece razonable considerar que el codificador haya establecido, en el numeral 4 del artículo 7, un criterio para determinar la comercialidad de depósito y, luego, utilice otro criterio en el capítulo que dedicó expresamente a ese contrato. Puede entenderse, por lo tanto, que el depósito será comercial cuando sea realizado como una actividad habitual (art. 7) y además reúna las exigencias del artículo 721. El artículo 721 complementa la disposición del artículo 7 numeral 4.

Estas observaciones son aplicables, también, al contrato de comisión. La actividad habitual de comisión es mercantil (art. 7, n. 4); pero sólo cuando se encuentra vinculada con una operación comercial (art. 335).

Entonces, adviértase que la línea interpretativa que hasta aquí venimos desarrollando, permite superar una de las críticas que se han hecho a la enumeración del artículo 7, en cuanto a su heterogeneidad. La enumeración del artículo 7 es homogénea. Todo lo que allí se enumera son actos, tal como se expresa claramente en su acápite. Al referirse concretamente a cada uno de ellos, algunas veces prefirió la palabra “operaciones”, otras veces prefirió la palabra “convenciones” y otras la palabra “empresa”, como sinónimo de actividad.

No debemos olvidar aquélla regla de hermenéutica fundamental, según la cual entre dos interpretaciones posibles, si de una de ellas parece derivarse la existencia de un error en la Ley, incoherencias o consecuencias absurdas y de otra interpretación se deriva una perfecta armonización y congruencia de los textos legales y dotan de sentido a la norma, ésta última es la interpretación correcta. Entonces, consideramos atendible una interpretación en el sentido de considerar que el codificador utilizó una misma técnica en los diversos numerales del artículo 7, que la enumeración es homogénea, que es coherente la referencia a “actos” del acápite con la naturaleza de lo que se enumera a continuación y que es coherente lo que se expresa en el numeral 4 con lo que se expresa en los artículos 721 y 335.

En definitiva, en nuestra opinión, el artículo 7, en su numeral 4, incluye entre los actos de comercio cuatro actividades: la fabricación, la comisión, el depósito y el transporte. En los numerales anteriores ya se habían enumerado otras, como la compraventa, las operaciones de cambio, banco, corretaje o remate y las negociaciones sobre letras de cambio o cualquier otro género de papel endosable. No tendría este numeral, entonces, una mayor particularidad, a no ser porque el codificador, al comenzar la enumeración de actividades que reunió en el numeral 4, utilizó una expresión semánticamente muy importante para el Derecho Comercial: la palabra “empresa”. Dice el Código:

“La ley reputa actos de comercio en general:… 4. Las empresas de fábrica, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra”.

Puede sostenerse que la enunciación de actos de comercio del artículo 7 se hace a los efectos de determinar la calidad de comerciante. Si una persona realiza una actividad continuada de fábrica, comisión o depósito y hace de ello su profesión habitual, adquiere la calidad de comerciante, sometido a la Ley comercial. Luego, los actos que realice en el ejercicio de su profesión comercial, serán comerciales o no, según reúnan las condiciones requeridas en el Libro que regula los contratos. La persona que realiza habitualmente comisiones será reputada comerciante y quien realiza una actividad habitual de recibir depósitos será comerciante.

Es decir, en el libro que se destina a regular los contratos comerciales, se analiza cada contrato, atribuyéndoles notas especiales para someterlos a las normas comerciales. Sucede lo mismo que lo antes señalado respecto a la compraventa comercial. Es comerciante quien realiza habitualmente compras para revender; pero cada contrato concreto que celebre será comercial o civil según los condicionamientos de los artículos 515 y 516.

En el numeral 4 del artículo 7 se hace referencia a cuatro actividades: fábrica, comisión, depósito y transporte de mercaderías por agua o por tierra. Por lo tanto, no cualquier empresa es comercial en nuestro Derecho. A pesar de ello, se admite, en general, una interpretación bastante amplia del alcance de cada una de las cuatro categorías comprendidas en el numeral 4.

Analizaremos, a continuación, cada una de las actividades comprendidas en la referencia legal.

Según vimos, el ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. La fabricación, entonces, en tanto consiste en producción o transformación, no sería comercio desde el punto de vista económico. Sin embargo, el Código de Comercio menciona expresamente a la empresa de fábrica entre los actos que reputa comerciales, con lo cual mercantiliza algo que, en sentido económico no sería comercio.

a. Concepto de fábrica

De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, fabricar es producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos. También, se considera fábrica a la transformación industrial de una fuente de energía.

Según vimos, el ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. Con la inclusión de la empresa de fábrica como acto de comercio, se comercializa, entonces, lo que en sentido económico, no es comercio, según ya expusimos. La fabricación es producción y el comercio es intermediación entre la producción y el consumo.

La doctrina ha interpretado en forma amplia el concepto gramatical de fábrica. La doctrina sostiene que la norma abarca, también, a la empresa de manufactura en que se recurre principalmente a la habilidad manual del operario. En ésta hay, también, transformación de materia prima, sólo existe diferencia en cuanto al medio empleado.

Cabe advertir que en la enumeración original de los actos de comercio realizada en el Código de Comercio francés, no se mencionaba a la “fábrica” sino a la “manufactura“. Nuestro codificador sustituyó la expresión original.

Se sostiene que la actividad de fábrica existe no sólo cuando se crea una cosa nueva sino, también, cuando se le atribuye una calidad nueva. Daremos ejemplos: no sólo es producción tejer una tela sino, también, lo es el teñido. También, se incluye en el concepto de producción, todo lo que aumenta la utilidad de un bien. Quien aumente la utilidad de un bien a través de un proceso mecánico, estará fabricando. Con este criterio amplio, quedarían comprendidos en el numeral que estudiamos, por ejemplo, aquéllos que se dedican al lavado y planchado de ropa o a la limpieza de obras sanitarias.

Para la hipótesis de este numeral cuarto, no interesa el origen o procedencia de los bienes que se transforman: pueden ser comprados o pueden ser productos obtenidos de la tierra del fabricante. Por ejemplo: la fabricación de azúcar con insumos provenientes de cultivos propios de remolacha o el aserradero que trabaja e industrializa la madera de los montes de su propiedad, son comerciales.

b. Alcance de la mercantilización de la empresa de fábrica

Ahora, aplicando a la fábrica los conceptos vertidos en cuanto al significado de empresa en el artículo 7, tendríamos varias posibilidades interpretativas. Según la opinión que mencionamos, en primer lugar sería mercantil la propia empresa de fábrica. Esto es, la organización de trabajo ajeno y capital, aplicada a un proceso de fabricación, sería mercantil. Consecuentemente, serían comerciales, tanto los actos que permiten establecer una fábrica y la ponen en condiciones de funcionar, como los actos que son emanación de su actividad. Serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza la empresa de fábrica: la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etcétera, y lo serían, también, los actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa.

En la posición ya reseñada de Pérez Fontana, sólo serían comerciales los actos que la empresa de fábrica realice, lo cual implica la subjetivización de la empresa de fábrica. Este criterio merece varias objeciones.

En primer lugar, en nuestro Derecho, la empresa no tiene personalidad jurídica. Por lo tanto, la subjetivización de la empresa de fábrica va a contramano de uno de los principales axiomas en que se fundamenta nuestro sistema jurídico.

En segundo lugar, si entendiéramos que el numeral 4 tiene como objetivo comercializar todas aquellas compraventas tendientes a establecer la fábrica y permitir su funcionamiento, entonces el numeral 4 funciona como una excepción al numeral 1 – en tanto, según aquél, sólo sería mercantil la compra para revender. No sería esta la única excepción al respecto, puesto que el artículo 516, numeral 1, inciso 2, admite el carácter comercial de la compraventa de los inmuebles por accesión. Sin embargo, esta conclusión nos parece absurda y absolutamente alejada de la intención del legislador. En general, nos parece equivocada la interpretación según la cual la empresa de fábrica sería una especie de esfera que mercantiliza todo lo que toca.

En tercer lugar, esta interpretación haría superflua la inclusión de la fábrica en el numeral 4 del artículo 7. Las compraventas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, ya son mercantiles en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del numeral 1 del artículo 516.

Si aplicamos a la empresa de fábrica el segundo de los criterios analizados – esto es, que el artículo 7 no mercantiliza a la propia empresa sino a la actividad realizada mediante una organización empresarial – quedarían descartados los problemas derivados de la subjetivización de la fábrica, así como de la mercantilización de los actos preparatorios de la fabricación. Sin embargo, se nos ocurre otra objeción.

Adviértase que la actividad de fábrica – o sea, la fabricación – no está constituida por verdaderos actos jurídicos. La fabricación es un conjunto de hechos. Pertenece al mundo de lo fáctico, no de lo jurídico. Por lo tanto, mal puede ser un acto de comercio un conjunto de hechos. A la fabricación, en sí misma, no le podemos aplicar el Derecho Comercial. El Derecho regula relaciones jurídicas y el proceso de fabricación no lo es.

Podría entenderse que lo que se pretende mercantilizar son las ventas que el fabricante hace de sus productos. Esto merece una crítica muy similar a la que efectuábamos respecto de la mercantilización de los actos preparativos de la fábrica. La comercialidad de la venta que hace el fabricante de sus productos, no depende de lo que establezca el numeral 4 – que no se refiere expresamente a ella – sino de lo establecido respecto de la compraventa en el numeral 1 del artículo 7 y en el artículo 516. La venta de los productos que se fabrican será mercantil si quien los compra lo hace con la intención de revenderlos o arrendar su uso (art. 7, n. 1). Si el fabricante vende directamente al consumidor, entonces, la compraventa no será mercantil (art. 516, n. 2) sino una relación de consumo (art. 4 Ley 17.250). Por otra parte, si el codificador hubiera querido que las ventas que hacen los fabricantes de sus productos fueran mercantiles, lo hubiera establecido a texto expreso, claramente, como hizo respecto de las compraventas de cosas accesorias al comercio (art. 516, n. 1, inc. 2).

En nuestra opinión – y tal como lo reconoce Alauzet indirectamente – la finalidad del legislador no era mercantilizar ni a la propia empresa ni a los hechos que constituyen el proceso de fabricación, sino someter al fabricante al estatuto del comerciante.

Es evidente que el codificador francés pudo haber realizado eso directamente, estableciendo que comerciante no era sólo aquél que intermediaba sino, también, quien fabricaba. Esto no era, sin embargo, “l’air du temps“. Recuérdese que la Revolución Francesa acabada de abolir terminantemente a todas las corporaciones y se quería objetivizar el Derecho Comercial. Sin perjuicio de ello, si la actividad de fábrica se declaraba mercantil, quien fabricase sería comerciante y, por lo tanto, quedaría sometido al estatuto del comerciante y a la jurisdicción mercantil.

c. Actividades a las que la doctrina extiende, por analogía, la empresa de fábrica

* Empresa de construcción

Un caso especialmente interesante es el del contrato de construcción. Según los términos que se hayan pactado, se tratará de un arrendamiento de obra o de servicios. El artículo 578 del Código de Comercio, que define al arrendamiento comercial, no nos brinda elementos que nos permitan distinguirlo del civil.

Sánchez Fontans sostenía que el contrato de construcción no es comercial. Argumenta que construir no es fabricar. En el caso de la construcción de edificios u otras obras, el producto de su actividad se adhiere a un inmueble y se transforma en un bien de esa misma naturaleza. La diferencia entre una fábrica y una empresa de construcción es la diferencia de la naturaleza del producto: mueble o inmueble. Respecto del artículo 590 del Código de Comercio, Sánchez Fontans considera que se refiere a locación de obra sobre cosas muebles.

Mezzera Álvarez agregaba que el artículo 632 del Código de Comercio francés, modelo y fuente de nuestro artículo 7, no menciona a las empresas de construcción y esa omisión del codificador francés fue deliberada, pues figuraba en el proyecto. En efecto, el Código de Comercio francés establece en su artículo 632, que se reputa acto de comercio “toda empresa de manufactura” y en el artículo 633 se agrega que, igualmente, se reputa acto de comercio “toda empresa de construcción y toda compra, venta y reventa de embarcaciones para la navegación interior y exterior”. El proyecto presentado por la comisión redactora, decía simplemente: “Se reputan actos de comercio las empresas de construcción“, pero, por indicación de las Cortes de Apelación de Angers y Orleáns, los redactores del Código limitaron la comercialidad a las empresas de construcciones marítimas.

De ahí, habría surgido un régimen complejo: son actos de comercio, según el Código Comercial francés, las empresas de manufactura y las de construcción de navíos, y no lo son las empresas de construcciones terrestres. Como esa exclusión, además de ilógica, resultaba perjudicial para los intereses del comercio, la doctrina hizo una nueva distinción: si el constructor sólo pone su trabajo, realiza una actividad civil, pero si pone materiales, entonces compra muebles para revender y su actividad será comercial (nuestro art. 590). Esta distinción, se explica por el deseo de someter a estas empresas al régimen del Código Comercial.

En una posición opuesta, en nuestra doctrina, Supervielle se inclinaba por el carácter comercial de las empresas de construcción. Existen dos argumentos que hacen pesar la balanza respecto de la aplicabilidad del Derecho Comercial. En primer lugar, el artículo 7, en su numeral 4, reputa comercial a la empresa de fábrica. Se ha entendido que la construcción queda incluida dentro del concepto de fábrica, lo cual permitiría extender la aplicación del Derecho Comercial al contrato de arrendamiento respectivo.

En segundo lugar, cabe recordar lo dispuesto por el artículo 590:

“Si se da a una el encargo de hacer una obra, puede convenirse que pondrá sólo su industria, o que suministrará también los materiales. En el primer caso hay simplemente arrendamiento de obras. En el segundo hay a la vez venta y arrendamiento; y el contrato que podría algunas veces no ser comercial, considerado como arrendamiento, viene a serlo considerado como venta”.

De modo que si el constructor suministra los materiales, el Código somete al contrato al régimen mercantil.

Alguna doctrina ha sostenido que la construcción supone una intermediación entre la oferta y la demanda. Se desempeñaría, entonces, la función del comercio, por lo que debería quedar sometida a la Ley comercial. Discrepamos, especialmente, con este último argumento. El constructor, como cualquier arrendatario de obra o de servicios, no intermedia. Simplemente ofrece la realización de una obra o la prestación de un servicio. Aun si lo consideráramos un intermediario, esa circunstancia no implicaría que su actividad fuera comercial desde el punto de vista jurídico. Según vimos al comenzar a estudiar el acto de comercio, no basta con que una actividad pueda considerarse comercial desde el punto de vista económico. Es menester que el Derecho haya reconocido este carácter, sea en el artículo 7 o sea en otra disposición. A lo sumo, cabría extender por analogía algunos de los numerales del artículo 7. De eso se trata, justamente, el problema de determinar si la construcción de un edificio puede o no ser asimilada a la fábrica.

Algunos autores, sostienen la comercialidad de la construcción, con los siguientes argumentos: fabricar, en una de las acepciones del diccionario de la Real Academia Española, es “construir un edificio, un dique, un muro o cosa análoga”. En latín, faber, era el constructor o arquitecto. El Código de Comercio, ha exigido calidad de cosa mueble para la venta, pero no repite su exigencia al referirse a la empresa de fábrica.

El tema, en general, es controvertible. Para algunos, el tema habría quedado superado en la práctica, pues quienes se dedican a la construcción de inmuebles, constituyen sociedades con tipos comerciales y éstas son siempre comerciales, sea cual fuere su objeto (art. 4 Ley 16.060). A esta opinión cabría objetarle que el artículo 4 de la Ley 16.060 establece que son comerciales las sociedades, no el objeto que realizan. Por lo tanto, las sociedades comerciales podrían realizar actos civiles. Esto es evidentemente cierto. Si una sociedad comercial compra un inmueble, la compraventa no se mercantiliza en virtud de la comercialidad formal establecida en el artículo 4 referido.

* La producción agrícola

Se ha planteado la posibilidad de que la producción agropecuaria fuera asimilada a la fabricación. Esta posibilidad se plantea, especialmente, respecto a la actividad de producción agro-industrial.

Siburu considera que la producción agropecuaria no puede ser asimilada a la fabricación, puesto que ésta supone la transformación de materias primas, cosa que no sucede en aquélla. A este argumento cabría agregar que el artículo 516, numeral 3, excluye a la actividad agropecuaria de la regulación mercantil, al disponer expresamente que las ventas de los frutos de las cosechas y ganados, no se consideran mercantiles.

En cuanto a la producción agro-industrial, según Siburu, deberíamos distinguir, en los hechos, cuál es la actividad que se desarrolla en forma principal y cuál es la accesoria. Si la actividad principal fuera la de industrialización, entonces deberíamos considerarla incluida en el numeral 4 del artículo 7.

* El artesano

El artesano es una persona que aplica su trabajo personal para transformar cosas. Las cosas la puede haber comprado el mismo artesano o pueden ser cosas que recibe de terceros para que él las transforme.

La palabra artesano deriva del latín, de artesanus, que encierra una vieja raíz indoeuropea “ar”, que significa conectar, coligar o reunir adecuadamente. De ahí que, en un sentido estricto, artesano es la persona que tiene pericia o habilidad para un oficio manual o mecánico.

El artesanado, tuvo mucha importancia en el nacimiento del Derecho Comercial en la Edad Media. El artesano de aquella época, trabajaba auxiliado por los miembros de su familia y por un reducido número de aprendices y algunos oficiales o compañeros asalariados, uno o dos, utilizando sus propias herramientas y en taller que le pertenece. En ese artesano se debe ver el germen de la empresa de fábrica.

Hay diversidad de criterios para distinguir al artesano del empresario de fábrica pero ninguno de ellos es, por sí mismo, suficiente. El artesano trabaja él solo o con familiares o con algún aprendiz; el empresario organiza trabajo ajeno. En el artesano prima su capacidad técnica personal; en el empresario prevalece la función de organización y de dirección. El artesano suele trabajar por encargos; el empresario trabaja para el mercado general.

En rigor, entre artesano y fabricante existen diferencias de matices cuantitativos; el artesano trabaja personalmente, con organización muy simple. Aun cuando trabaje con algún empleado, se caracteriza por la simplicidad de su organización.

Algunas actividades artesanales se encuentran en el límite de lo que se podría considerar actividad de fábrica, por lo cual se ha planteado su calidad de acto de comercio, por analogía con la fábrica. Veremos, a continuación, algunos de estos casos.

La comisión es una especie de mandato. El Código de Comercio la reglamenta en el libro que se destina a los contratos, junto con el mandato.

¿Cuál es la diferencia entre mandato y comisión? En el mandato, el mandatario obra en nombre de la persona que le ha efectuado el encargo y también por cuenta de ella. En la comisión, el comisionista obra en nombre propio, sin mencionar a la persona que le ha efectuado el encargo, aunque obra por su cuenta (art. 300 C.Com.). Como consecuencia de esta distinta manera de actuar, resultan diferentes efectos en uno y otro caso. Los actos realizados por el mandatario, vinculan al tercero con el mandante; los actos realizados por el comisionista, vinculan al tercero sólo con el comisionista (art. 337 C.Com.).

El mandato y la comisión pueden ser comerciales o civiles, según sea el objeto sobre el que recae. Si el mandato se da para realizar un negocio comercial, el mandato es comercial (art. 306 C.Com.). Lo mismo puede decirse de la comisión (art. 337 C.Com. y 2.068 del C.C.).

Si consideramos que la palabra “empresa” en el artículo 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, cuando el artículo 7 se refiere a las empresas de comisiones, comprenderá tanto a las que realicen comisión comercial como civil, por cuanto no distingue. De manera que el acto aislado de comisión, sería comercial si se prueba su conexión con un negocio comercial; pero, si se trata de una empresa para la realización de comisiones, sería comercial en razón de la organización asumida, sea cual fuere la naturaleza civil o comercial de los negocios encomendados.

Si consideramos que la palabra “empresa” en el artículo 7 es un mero sinónimo de “actividad”, entonces sólo será mercantil el contrato de comisión vinculado con un negocio comercial. El contrato de comisión, cuando recae sobre negocios civiles, quedaría regulado por el Código Civil (art. 2.068).

En otra postura puede entenderse que el artículo 7 declara comercial a la empresa de comisiones refiriéndose, como dijimos, a una actividad continuada cuyo objeto es la celebración de contratos de comisión. Si una persona realiza esta actividad será comerciante. Para calificarlo como tal, no se requiere que los encargos que recibe sean para realizar negocios comerciales. Desde luego, los contratos que en cada caso celebre con sus comitentes serán comerciales o civiles según el objeto del encargo.

Es decir, se califica como comercial la actividad continuada de realizar encargos, sin interesar a los efectos de esa calificación, que los negocios que se cometen sean civiles o comerciales. Luego, para la atribución de comercialidad a los contratos de comisiones que se celebren, se debe estar a la distinción que hace el artículo 337.

Algunos servicios, por ser instrumentos esenciales al comercio, han sido incluidos en la nómina del artículo 7. Así sucede con los contratos de depósito y transporte.

1. Depósito

El depósito es un contrato. Está definido por el artículo 2.239 del Código Civil:

“El depósito en general, es un acto por el cual alguno recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla en especie”.

El artículo 721 define el depósito mercantil. Para que lo sea, deben darse los siguientes requisitos: 1. que sean comerciantes, ambos contrayentes; 2. que las cosas depositadas sean objetos del comercio y 3. que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil.

Ahora bien, el artículo 7 se refiere a las empresas de depósito sin hacer distinciones. Nuevamente, el alcance de la referencia al depósito depende de la interpretación de la palabra “empresa”. Si consideramos que la palabra “empresa” en el artículo 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, debemos concluir que la empresa será comercial sea cual fuere el tipo de depósito que realice. De manera que la empresa que realice depósitos en que no se den los extremos exigidos por el artículo 721, sería de todos modos comercial.

Sólo para el depósito aislado se requerirían los requisitos del artículo 721 para su calificación como comercial; pero ellos no se exigirían si el depósito fuese efectuado por una empresa comercial. Se repite lo que hemos expresado respecto al corretaje y al remate y a la comisión. Todo acto de corretaje y de remate y todo acto de una empresa de comisión y de una empresa de depósito, aun cuando tengan relación con un negocio civil, serían comerciales.

En la otra línea interpretativa que venimos exponiendo, sólo sería mercantil el contrato de depósito que cumpliere con lo dispuesto en el artículo 721. No cumpliendo con las disposiciones de este artículo, sería indiferente que quien lo realice se haya organizado como empresa o no.

2. Transporte de mercaderías por agua o tierra

El transporte es un contrato por el cual el transportador se obliga a llevar cosas o personas de un lugar a otro, a cambio del pago de un precio (flete). Desde el punto de vista económico, el transporte no es comercial; pero es evidente que cumple una función auxiliar del comercio, facilitando la circulación de los bienes.

El artículo 7 no se refiere al transporte de personas; pero se entiende que éste es también comercial, dada la remisión de la disposición al artículo 1.855 del Código Civil que establece:

Por otra parte, el Código Comercial reglamenta el contrato de pasaje, que es el transporte de personas por mar, como si fuera una forma de fletamento y el fletamento es comercial, por lo dispuesto en el artículo 7, numeral 6. De manera que, con criterio amplio, debe entenderse que es comercial el transporte de pasajeros por tierra.

No está previsto, en el artículo 7, el transporte aéreo, ni podía estarlo ya que la aviación es posterior a la sanción del Código. Se entiende que también es comercial, haciendo una interpretación amplia de este numeral.

Si consideramos que la palabra “empresa” en el artículo 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, sólo sería comercial el transporte si el transportista posee dicha organización. No sería comercial, entonces, el acto de transporte aislado. Tampoco lo sería el transporte ejercido por quien tiene un oficio, como el taxista o el fletero, que siendo dueño del vehículo, trabaja personalmente; pero si el taxista, emplea varios empleados o si el fletero contrata empleados y tiene dos o tres camiones o camionetas, está creando una empresa de transporte y deviene comercial su actividad. Si consideramos que el artículo 7, numeral 4, utiliza la palabra empresa como sinónimo de actividad comercial, será comercial la actividad del taxista o fletero aun cuando la desarrolle personalmente.

Según se expresó con anterioridad, en ninguna norma del Capítulo V se exige que para que el contrato de transporte sea regulado por el Código de Comercio, el transportador deba organizar una empresa. Contrariamente, se refiere, además del empresario de transporte, al “comisionista de transporte” (art. 164), a los “troperos”, “arrieros” y, en general, a “todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete” (art. 163).

Tampoco en el Código Civil se establece que el transporte de pasajeros sólo será mercantil cuando el transportador se organice como empresa. Contrariamente, dice que se regulará por la Ley comercial tanto el transporte de pasajeros realizado por un empresario como por un agente de transporte. Este último puede ser un empresario o no, por eso el artículo 1.855 del Código Civil lo menciona por separado.

Advertimos, desde ya, que el transporte terrestre no tiene disciplina en el libro de los contratos (como en los dos casos anteriores: el depósito y la comisión). El transporte terrestre tiene normas que lo regulan en el capítulo V, dentro de los Agentes Auxiliares del Comercio (art. 163 y ss.). El objetivo del legislador, fue dar un estatuto profesional al empresario del transporte; pero, al hacerlo, incorpora normas relacionadas al contrato de transporte.

En materia de navegación marítima, no se regula el transporte marítimo sino un negocio parecido: el fletamento. En el fletamento, el armador se compromete a trasladar cosas, pero en un buque determinado, cuyas bodegas ha de proporcionar. Queremos señalar que, sin perjuicio de la exclusiva reglamentación del fletamento, nada obsta a que se celebre un contrato de transporte marítimo en que no se individualice el buque que se ha de utilizar.

El fletamento marítimo se encuentra regulado en el Título VII del Libro III del Código de Comercio. Tampoco aquí es exige que el fletante se organice como empresa.

El Código Aeronáutico, Decreto Ley 14.305 vigente desde 1.974, regula el contrato de transporte y el fletamento, como figuras distintas y se dan normas especiales para el transporte de personas. En Derecho Aeronáutico, el contrato de transporte se corresponde con el concepto de transporte terrestre.

El fletamento, es un contrato en que el explotador de la aeronave se obliga, frente a una persona, a realizar uno o más viajes preestablecidos o a cumplir por un tiempo, viajes determinados que le ordene, por un precio llamado flete. El fletante se reserva el control sobre la tripulación y la conducción técnica de la aeronave (art. 133 C.A.).

Ni en el contrato de fletamento aeronáutico (art. 133), ni en el de transporte (art. 137), sea de personas, equipaje o de cosas, se exige que el transportador se organice como empresa.