La empresa en la Ley 16.060 Sociedades Comerciales Uruguay
Existe una tendencia a confundir empresa y sociedad. Esto sucede en el lenguaje corriente y en el léxico que manejan algunas entidades públicas.
Sin embargo, existen diferencias conceptuales elementales entre uno y otro concepto.
La palabra “empresa” corresponde a un concepto económico referido a la organización de los factores de producción. Empresa es la organización de trabajo ajeno y capital.
Nuestro Derecho no reconoce a la empresa ni como sujeto de Derecho ni como bien.
Se denomina “sociedad“, en cambio, al contrato por el cual los socios se obligan a realizar aportes para el ejercicio de una actividad comercial organizada, con la finalidad de distribuir ganancias y soportar en común las pérdidas y, también, se denomina “sociedad” al sujeto que este contrato crea.
Una sociedad puede crear una organización de trabajo ajeno y capital, en cuyo caso habrá dado origen a una empresa.
I. Fundamentos de la exclusión del tratamiento de la empresa en la LSC
El Derecho societario se ocupa de las sociedades y no de las empresas que éstas puedan crear, siguiendo el ejemplo de la Ley francesa de 1966. Ésta expresa en su preámbulo: “Hemos dejado aparte los problemas de la empresa para otro momento. Nos limitamos a la ordenación mercantil de la sociedad”. Estas palabras, a su vez, coinciden con las de la exposición de motivos de la Ley española.
Se entendió que, como enseñaba Garrigues, los problemas de la empresa no debían solucionarse en una ley de sociedades. Señalaba Garrigues: “Esos problemas reclaman su propio derecho que aún no existe, porque las leyes no han sabido dar respuesta al reto de la Economía”. Según este autor español, la empresa es mencionada esporádicamente por las leyes pero quedan a la puerta de ellas. Ni remotamente la regulan.
La LSC es, como nuestros códigos, de corte liberal e individualista. Por ello, se basa en la idea de contrato y, pese a reconocer la existencia de un interés social, coloca siempre en una posición prevalente al interés del socio.
El concepto de empresa, por el contrario, corresponde a ideologías que consideran que ciertas instituciones pueden encarnar valores e intereses que deben prevalecer sobre las voluntades individuales.
La LSC se ubica en la línea que describía Schwartz:
“Identificar el concepto de empresa con el de ser viviente, que expresa ‘per se’ su propia voluntad, en oposición al interés de los socios, que es el de participar en las ganancias, creando la sociedad en su propio interés, constituye una visión totalitaria del derecho, que el nuestro rechaza. Lo expuesto no significa desconocer el interés de la comunidad en conservar la empresa como fuente de riquezas, productividad y trabajo, más ello no debe hacerla prevalecer sobre el interés individual de los socios.”[5].
II. Empresa y definición legal de sociedad comercial
Al definir a la sociedad comercial, el art. 1 de la LSC hace referencia a “actividad organizada”. En nuestra opinión, esta referencia no consagra la recepción del concepto de empresa en la LSC.
La organización a que se refiere la LSC es la organización jurídica interna de cada sociedad, que habilita el funcionamiento del ente jurídico creado. La organización será más o menos compleja según el tipo social. Damos ejemplo: para una sociedad anónima se requiere la existencia de un órgano de administración, un órgano de representación, asambleas y, en algunos casos, de una sindicatura.
El art. 1 no impone como condición para la existencia de la sociedad, que se constituya una empresa. Cuando se redactó la LSC se tuvo un especial cuidado de no mencionar a la empresa, en los textos proyectados, para no involucrarnos en la confusión entre empresa y sociedad. La LSC no contiene una regulación de la empresa y no se usa ese vocablo en ninguno de sus artículos.
III. Empresa y conservación del negocio jurídico societario
Wonsiak señala que la empresa se mantiene, aun en caso de disolución de la sociedad. Fundamenta su opinión en el art. 156, que contiene previsiones para el caso en que una sociedad queda con un solo socio. Dicho artículo dispone:
“(Rescisión que afecte la pluralidad de socios). Cuando por efecto de una causal de rescisión quede afectada la pluralidad de socios, el restante podrá optar por disolver la sociedad o continuar la misma mediante la incorporación de nuevos socios dentro del plazo de un año. En el primer caso, tendrá el derecho de asumir el activo y pasivo sociales continuando personalmente la actividad de la sociedad.
… Mientras el socio restante no formalice cualquiera de las opciones concedidas, responderá ilimitadamente por las obligaciones sociales que contraiga.“
En nuestra opinión, lo que se procuró, en ésta y en otras disposiciones de la LSC, fue evitar que la estructura societaria desaparezca. Se trata de lograr que perdure el contrato societario y la persona jurídica por él creada, no obstante aquellas alteraciones que, por aplicación de normas generales, provocarían su extinción pero ello siempre en interés de los socios. Tan es así, que todos los resortes legales utilizados para la conservación del negocio societario se mueven, como ya dijimos, al impulso de los socios o accionistas y en cuanto a ellos les interesa.
Cuando una sociedad ha montado una empresa para realizar una actividad comercial, las normas tendientes a la conservación del negocio societario tienen como consecuencia mediata la conservación de la empresa creada. Si se conserva o mantiene el negocio societario, la sociedad puede continuar con su explotación empresarial y, con ello, se mantiene la fuente de producción y trabajo. Se trata de un efecto indirecto, mediato, de las normas legales referidas pero el principio rector en la LSC es la conservación del negocio societario en interés de los socios.
Si se produce una causal de disolución de la sociedad, como el vencimiento del plazo, por ejemplo, está en el exclusivo ámbito de decisión de los socios el proceder a su liquidación o reactivarla. Si se liquida, se desintegrará la empresa y no hay tercero alguno que pueda invocar el interés en la conservación de la empresa para impedir la liquidación. La LSC no tutela el interés de la “empresa en sí”.
En lo que respecta al art. 156, en particular, entendemos que no establece que, disuelta la sociedad, se mantiene la empresa.
Cuando se produce una causal la sociedad se disuelve pero ello no significa que se extinga “ipso iure”. Debe formalizarse la disolución por una declaración de los socios o por una declaración judicial. Luego procede designar un liquidador y se entra en la etapa de liquidación, durante la cual se mantiene la existencia de la sociedad.
El art. 159 incluye entre las causales de disolución, la reducción del número de socios a uno, con remisión al art. 156. En este último artículo se dan dos opciones al socio único, que deberá ejercer en el plazo de un año.
A. Puede recomponer la pluralidad, consiguiendo la adhesión de otra u otras personas, que ingresen a la sociedad. En este caso, desaparece la causal de disolución. Se trata de una fórmula para la conservación del negocio societario.
B. Puede optar por declarar disuelta la sociedad. En este caso, no es necesaria la designación de un liquidador. El patrimonio social de la sociedad se trasmite a título universal al socio, bastando una declaratoria ante un escribano público, que se inscribirá en el Registro Nacional de Comercio. Con ello, la sociedad deja de existir.
En esta segunda hipótesis no se conserva el negocio societario. La sociedad se disuelve, pero sin necesidad de un proceso de liquidación.
Luego, quien era socio, podrá continuar con la actividad que realizaba la sociedad, porque así lo dispone la LSC. Si resuelve continuar, lo hará a su nombre y por su cuenta, puesto que la sociedad ya no existe.
La sociedad disuelta pudo realizar su actividad con o sin una organización empresaria. Si había creado una empresa, el socio podrá continuar la actividad, utilizando los bienes sociales que le fueron trasmitidos y utilizando la estructura empresaria, pero ello es una facultad que tiene el socio y que podrá ejercer o no. Si resuelve no continuar se desarticulará la empresa.
La utilización de la estructura empresaria no se impone por la LSC. El socio que quedó con los bienes sociales resolverá si continúa o no con la actividad social y, en caso afirmativo, si mantiene o no la estructura empresaria. Podrá resolver organizar una nueva empresa, instalando el comercio en otro lugar, adquiriendo nuevos equipos, contratando nuevo personal.
De ello deriva que la empresa existente puede mantenerse a pesar de que la sociedad se disuelva, pero ello dependerá de la voluntad de quien quedó como socio único. La conservación de la empresa no deriva de un precepto legal. El hecho de que la organización empresaria pueda subsistir, no obstante la disolución de la sociedad, es una prueba de que, en la LSC, nada tienen que ver empresa y sociedad.
Aclaración: en el plazo de un año, para el ejercicio de la opción, la sociedad se mantiene existente, con ese socio único, pero en estado latente de disolución, en el cual, como ya dijimos, se mantiene la existencia de la sociedad, en un régimen excepcional y a la espera de que se recomponga la pluralidad o de que el socio formule la declaración sobre la disolución.
Conclusión
De ninguna manera puede inferirse que las normas legales sobre conservación del negocio societario tutelan un interés del ente societario, supraindividual o tutelan a la “empresa”; de su examen, resulta que se defiende el contrato, fruto de la voluntad de los socios y en interés directo de éstos. La LSC no jerarquiza al negocio societario para crear una estructura supraindividual ni se afilia a concepciones institucionalistas, ni a concepciones que jerarquizan a la empresa. La LSC organiza las sociedades para servir a los intereses de los socios, sociales e individuales, pero tutelando, a la vez, los intereses de terceros y los intereses generales que pueden ser afectados, contemplándolos a todos ellos, a la vez, dentro de una concepción humanista del Derecho.