Legitimación para solicitar la declaración de concurso
El art. 6 de la Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC) dispone que pueden solicitar la declaración judicial de concurso:
I. El propio deudor.
II. Cualquier acreedor, tenga o no su crédito vencido.
III. Cualquiera de los administradores o liquidadores de una persona jurídica, aun cuando carezcan de facultades de representación, y los integrantes del órgano de control interno.
IV. Los socios personalmente responsables de las deudas de las sociedades civiles y comerciales.
V. Los codeudores, fiadores o avalistas del deudor.
VI. Las Bolsas de Valores y las Instituciones Gremiales de empresarios con personería jurídica.
VII. En el caso de la herencia, podrá además pedirlo cualquier heredero, legatario o albacea.
I. Solicitud por el propio deudor
Según establece el n° 1 del art. 6 de la LC, el propio deudor tiene legitimación para solicitar la declaración de concurso.
Debe cumplir con lo dispuesto por los arts. 117 y 118 del Código General del Proceso (CGP).
A. Representación de las personas jurídicas
Si el deudor fuere una persona jurídica, la solicitud debe ser realizada por el órgano que tenga la facultad de representación o por apoderado con facultades expresas para la solicitud.
La Ley 16.060/1989, 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales establece que los administradores representan a la sociedad salvo que la Ley o el contrato atribuyan las funciones de representación a alguno o algunos de ellos o establezcan otro sistema para la actuación frente a terceros (art. 79).
Para las sociedades colectivas, el art. 210 de la LSC establece que, si nada se hubiera previsto, se entenderá que cada uno de los administradores, indistintamente, puede realizar cualquier acto de representación de la sociedad. En el caso de las sociedades anónimas, el administrador o el presidente del directorio representa a la sociedad, salvo pacto en contrario (art. 376).
Si la sociedad fuera irregular o de hecho, cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 38).
Si la sociedad estuviere en liquidación, los liquidadores ejercerán la representación de la sociedad (art. 175).
B. Representación por apoderado
La LC no establece expresamente que el deudor pueda actuar por medio de un representante pero ello es admisible por lo dispuesto en el art. 117 del CGP, aplicable por lo dispuesto en el acápite del art. 7 de la LC. No obstante, el concurso debe ser solicitado por un apoderado con poder especial. No basta con un poder general. Esta exigencia se justifica por los importantes y graves efectos del concurso.
El apoderado debe ser abogado o procurador y el poder otorgado en escritura pública (art. 38 CGP).
C. Factor
¿Puede solicitar el concurso el factor o gerente de un comerciante?
En principio, el factor no puede pedir el concurso de su principal, por dos razones:
- porque el factor fue facultado para administrar los negocios y el concurso puede suponer su clausura;
- porque el factor conoce la situación del establecimiento que administra pero no conoce la situación patrimonial total de su principal.
El factor puede tener conocimiento de las dificultades en la marcha del establecimiento del principal pero ello no justifica que pida el concurso que arrastra todo el patrimonio del deudor, máxime cuando el principal puede ser solvente por la propiedad de bienes no afectados a la explotación comercial.
No obstante, el factor podría pedir el concurso si en el poder se le facultase expresamente para ello. Si se le ha autorizado, deberá sustituir el poder en un abogado o procurador para su presentación en juicio.
II. Legitimación de acreedores
En el n° 2 del art. 6 se dispone que puede solicitar la declaración judicial de concurso cualquier acreedor, tenga o no su crédito vencido.
A. La existencia de un crédito impago como condición de la legitimación activa y presunción relativa de insolvencia
Esta disposición contiene una aparente contradicción con lo dispuesto en el n° 3 del art. 4, que establece como presunción relativa de insolvencia, la acreditación de la existencia de una o más obligaciones del deudor, que hubiera vencido hace más de tres meses.
Sin embargo, corresponde advertir que el acreedor instante puede solicitar la declaración del concurso con base en cualquiera otra de las presunciones. Inclusive, podría instar el concurso mediante la acreditación de la existencia de un crédito de un tercero, vencido hace más de tres meses.
B. Ventajas para el acreedor instante
Un privilegio general ha sido atribuido por la LC al acreedor instante (art. 110, inc. 3). El acreedor instante asegura el cobro del 50 % de su crédito antes que el resto de los acreedores quirografarios, siempre y cuando no supere el 10 % de la masa pasiva (art. 182).
III. Legitimación de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de contralor interno
A. Administradores
En el n° 3 del art. 6 se establece que cualquiera de los administradores está legitimado para solicitar la declaración del concurso, aun cuando carezcan de facultades de representación.
Existe una aparente contradicción entre lo dispuesto en el n° 1, en que se exige, expresamente, que quien solicite el concurso por una persona jurídica, tenga facultades de representación.
Sin embargo, corresponde advertir que en la hipótesis del n° 1, el concurso debe ser considerado como pedido por el propio deudor, por lo que se considerará voluntario, si su activo fuere suficiente para satisfacer su pasivo. En cambio, en la hipótesis del n° 3, el concurso debe ser considerado como necesario.
Un administrador que no tiene la representación no obliga a la sociedad ni tiene legitimación procesal. Por lo tanto, no es la sociedad la que solicita el concurso sino, en definitiva, un tercero.
Surge, claramente, del n° 1 del art. 6, que la solicitud de concurso, para que sea considerara a pedido del propio deudor persona jurídica, por ella debe ser solicitada por su órgano de representación o por un apoderado con facultades expresas.
B. Liquidadores
La LC prevé que el liquidador puede pedir el concurso, refiriéndose, seguramente, al liquidador de una sociedad en disolución.
C. Integrantes del órgano de contralor interno
El órgano de control interno (síndico o comisión fiscal) es el referido en el art. 397 de la LSC.
El control interno de la sociedad está a cargo de uno o más síndicos o de una comisión fiscal compuesta de tres o más miembros, accionistas o no, según lo determine el estatuto (art. 397, § 1).
En las sociedades anónimas, la fiscalización privada sólo es obligatoria tratándose de sociedades anónimas abiertas; en las cerradas es facultativa (art. 397, § 2). En las sociedades de responsabilidad limitada, la sindicatura o la comisión fiscal es obligatoria cuando la sociedad tenga veinte o más socios (art. 238).
IV. Legitimación de socios
En el n° 4 del art. 6 se establece que pueden pedir el concurso, los socios personalmente responsables de las deudas de una sociedad civil y comercial.
Los socios de una sociedad colectiva, los socios comanditados, socios capitalistas de una sociedad de capital e industria e, incluso, de sociedades de responsabilidad limitada podrían solicitarla, puesto que, a pesar de que el art. 223 de la LSC establece que la responsabilidad de los socios se limitará a la integración de sus cuotas, otras disposiciones ponen a su cargo muy importantes responsabilidades (art. 12 del Decreto Ley 14.188 de 1974 – modif. por el Decreto Ley 14.358 – y art. 95 del Texto Ordenado de 1996, en la redacción dada por la Ley 18.083 de 2007).
Estrictamente, los únicos socios que no podrían solicitar la declaración del concurso, serían los accionistas de las sociedades anónimas y los socios comanditarios de las sociedades en comandita.
V. Codeudores, fiadores o avalistas del deudor
El art. 6 de la LC incluye entre los legitimados a los codeudores, fiadores o avalistas del deudor. Estas personas están expuestas a que se les exija el cumplimiento de la obligación en que son codeudores, fiadores o avalistas. Por lo tanto, pueden tener interés en procurar el reembolso de lo que hayan debido pagar, por la vía concursal.
VI. Bolsas de valores e instituciones gremiales de empresarios
Coherente con su clara línea corporativista, el art. 6 de la LC le otorga legitimación a las bolsas de valores y otras instituciones gremiales de empresarios con personería jurídica.
La ejecución concursal se funda en la tutela de intereses públicos y privados. La facultad acordada a estas personas responde a la tutela de esos intereses. Sin embargo, según advierte la doctrina, se trata de una disposición peligrosa. Mal usada podría traer tremendos disturbios en la vida económica o afectaciones muy graves a la competencia.
La legitimación que se le otorga es a los solos efectos de solicitar la apertura del concurso. No tienen legitimación para otros actos procesales como, por ejemplo, la interposición de recursos contra las sentencias que se dicten en el proceso concursal. Para poder continuar actuando en el proceso, deberán invocar la representación de algún o algunos acreedores del deudor concursado.
No obstante, además de tener legitimación para promover el concurso, podrían tenerla para apelar contra la sentencia que declare el concurso. El art. 22 de la LC dispone que la sentencia que declare el concurso será apelable – además del deudor – por cualquiera que tenga un interés legítimo. En todo caso, las bolsas de valores o las instituciones gremiales de empresarios, deberán acreditar ese interés.
VII. Herederos, legatarios y albaceas
El art. 3 de la LC autoriza el concurso del deudor fallecido cuando la herencia hubiera sido aceptada a beneficio de inventario y cuando, declarado en concurso el deudor, éste hubiera fallecido durante la tramitación del mismo. Se designa síndico o interventor y se sigue todo el proceso de formación de la masa activa y de la masa pasiva, hasta culminar con la liquidación de los bienes y el reparto de su producido, exclusivamente entre los acreedores del fallecido.
En el primero de los casos referidos, serán los herederos, legatarios o albaceas, quienes promuevan el concurso.
Cuzzeri y Cicu sostenían que los herederos tienen derecho a solicitar la quiebra de su causante, porque ese derecho les viene por vía de herencia. Scarano sustentaba la misma opinión. Argumenta que el deudor comerciante, al verificarse su cesación de pagos está en condiciones de solicitar su propia quiebra y que la muerte ha obstado a que él hiciera uso de ese derecho. Como los herederos le suceden en todos sus derechos, también, adquieren éste de pedir su quiebra.
El cónyuge supérstite puede concurrir a la sucesión del causante como heredero, por los derechos de uso y habitación y por la porción conyugal. El art. 881.9 del CC dispone que el cónyuge supérstite es legatario legal de los derechos reales de uso y habitación. En cuanto a la porción conyugal, la doctrina considera que su naturaleza jurídica es la de legatario legal[8].
En tanto el concubino sea titular de los derechos reales de uso y habitación, la doctrina considera que, también, podría solicitar el concurso[9].
VIII. Declaración de oficio
Corresponde advertir que en el art. 6 de la LC, no se incluye la posibilidad de declaración de oficio del concurso.
No obstante la omisión de esta posibilidad en el art. 6 de la LC, procede la declaración de oficio cuando el juez rechaza un acuerdo privado de reorganización. El art. 231 dispone que el concurso se considerará declarado a solicitud del deudor.
La LC denomina acuerdo privado de reorganización al convenio preventivo celebrado por el deudor con el 75 % de sus acreedores quirografarios con derecho a voto (art. 214).