Mandato institorio
Los artículos 136 y 147 del Código de Comercio (CCom), caracterizan al factor como un representante del comerciante.
De acuerdo con lo establecido en el art. 2051 del Código Civil (CC) el mandato es el negocio jurídico generador de representación, por lo que le son aplicables las normas que sobre mandato comercial se establecen en los arts. 301 a 324 del CCom.
Sin embargo, se trata de un mandato especial, al que tradicionalmente se la llamado mandato institorio, al cual el CCom le dedica varias disposiciones que lo distinguen del mandato comercial común, establecidas en los arts. 133 a 162.
I. Comparación con el mandato comercial común
A. En cuanto a la forma de actuación y la extensión de sus facultades del factor
1. Extensión de las facultades del factor
El factor, en virtud de su mera designación para estar al frente de un establecimiento, tiene amplias facultades para la administración del establecimiento del principal (art. 136 CCom). El art. 136, en su inc. 10, establece:
“Los factores constituidos con cláusulas generales se entienden autorizados para todos los actos que exige la dirección del establecimiento”.
El art. 147 dispone en su inc. 1:
“Sólo tiene el carácter legal de factor para las disposiciones de esta sección, el gerente de un establecimiento comercial o fabril, por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario”.
Por otra parte, la Ley le acuerda al factor facultades de representación, aun en el silencio del contrato (Decreto Ley 14.701/1977, de 12 de setiembre, de Títulos Valores).
Las limitaciones deben ser establecidas expresamente e inscribirse a los efectos de que tengan efecto frente a terceros.
En el mandato común, se deben señalar las facultades que se otorgan.
2. Delegación
El factor no puede delegar sus funciones sin autorización para ello (art. 162 CCom). El mandatario común puede delegar salvo que se le prohíba.
3. Forma de actuación
El factor puede no invocar el nombre del principal e igual lo obliga en ciertos casos (art. 139 Com). En el mandato común, si el mandatario no invoca el nombre de su mandante, no lo obliga en ningún caso (art. 2068 CC y art. 314 CCom).
B. En cuanto a los requisitos
1. Documentación
Tanto el mandato común como el mandato institorio son consensuales.
El mandato común puede ser expreso o tácito; puede otorgarse por escritura pública o privada, por correspondencia o incluso verbalmente (art. 301 CCom). El mandato institorio debe extenderse por escrito, puesto que esta sería la única manera de obtener su inscripción registral. Sin embargo es discutible la vigencia de la obligación de inscribir el mandato institorio.
2. Inscripción
No se requiere la inscripción del mandato común. Sólo se inscriben sus modificaciones, revocación o su extinción.
Si se considera vigente la obligación de inscribir el mandato institorio, esta inscripción sería necesaria para que dicho mandato surta efectos entre el principal y el factor. Si no se inscribe, principal y factor no podrán invocar la existencia del contrato respecto de sus relaciones mutuas (art. 135 CCom).
C. En cuanto a la extinción del contrato
El mandato común se extingue por muerte del mandante; en el caso del factor no se da esta causal de extinción (art. 145). Es causa especial de extinción del mandato del factor, la venta del establecimiento. En cambio no se extinguen, por ese hecho, los mandatos comunes otorgados.
II. Formalidades del contrato
El CCom impone dos exigencias formales a las que está sometido el mandato al factor. Esas exigencias son: autorización especial, prevista en el art. 134, inc. 2, e inscripción en el Registro Nacional de Comercio, que surge del inc. 2 del art. 134 y, expresamente, del art. 47, inc. 3.
A. Autorización especial
Del mencionado art. 134 resulta que la autorización debe darse por escrito. No se requiere escritura pública, basta documento privado, ya que la Ley no impone solemnidades especiales.
Tal como lo expresa Mezzera Álvarez, con el calificativo especial se quiere significar que la autorización debe estar destinada concretamente a designar una persona como factor, no debiendo tomarse por oposición al término “general”. No quiere decir que la autorización sea especial por oposición a general, puesto que, según hemos visto, la representación que tiene el factor es amplísima y las limitaciones que quieran imponerse deben resultar de textos expresos.
B. Registración
La Ley Registral 16.871/1997 deroga la obligación de inscribir poderes. Se ha considerado, en consecuencia, que debería entenderse que, a partir de esta ley, los artículos antes mencionados y relacionados con la inscripción del mandato al factor en el Registro de Comercio habrían quedado derogados.
La Ley 16.871, en su art. 41, sólo dispone la inscripción de las modificaciones y revocaciones, renuncias, sustitución, limitación de poderes en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección Mandatos y Poderes. La inscripción de esos actos es para atribuirles efectos frente a terceros.
Dice textualmente: “Se inscribirán en esta Sección los siguientes actos, cuando se refieran a mandatos, mandatos institorios y poderes, estén o no inscritos:…”.
Por lo tanto, en lo que a nosotros aquí nos importa, existe una referencia expresa a que se inscribirán las modificaciones, revocaciones, renuncias, sustitución y limitaciones al mandato institorio.
Corresponde advertir, sin embargo, que el inc. 2 del art. 41, al mencionar lo que considera que no debe inscribirse, menciona a los mandatos y poderes, a los submandatos y a las ampliaciones de mandatos, pero se omite la referencia al mandato institorio. ¿Cómo interpretar esta omisión?
Podría entenderse que la omisión se debe a que considera al mandato institorio una especie de mandato. Sin embargo, en el inciso primero del artículo 41 no se lo consideró así, puesto que le refiere al mandato institorio expresamente.
Otra interpretación sería que si bien los mandatos en general no se inscriben, el mandato institorio sí. La fuente de la obligación de inscribir el mandato institorio se encuentra en el art. 134 del CCom. Este artículo no fue derogado expresamente por el art. 100 de la Ley 16.871. No siendo tampoco contradictorio con lo dispuesto por el art. 41, pues no existe en el segundo inciso de este último artículo una referencia al mandato institorio, la disposiciones del Código de comercio se encontrarían plenamente vigentes.
Además, la referencia final del inc. 1 del art. 41 a que los mandatos “estén o no inscritos”. Implica que considera admisible que algunos de los actos a los que acababa de referirse sean inscribibles.
Entendemos, entonces, que se debe inscribir el mandato institorio con los efectos previstos en los arts. 134, 135 y 148 del CCom, normas de Derecho sustancial que establecen un régimen especial relacionado con la inscripción. La falta de inscripción sólo produce efecto entre el principal y su factor, pero no respecto a los terceros con quienes haya contratado.
El CCom sanciona la no inscripción del mandato al factor. El art. 134, inc. 2, establece:
“Esta autorización sólo surtirá efecto desde la fecha en que fuera asentada en el Registro de Comercio”. Luego, el artículo 135 agrega: “La falta de las formalidades transcriptas por el artículo anterior, sólo produce efecto entre el principal y su factor; pero no respecto a los terceros con quienes haya contratado”.
De acuerdo con este art. 135, la falta de registro no afecta a los terceros con quienes el factor ha contratado. El factor que celebra negocios invocando tal calidad, obliga al principal aunque el mandato no esté inscripto. El dueño del establecimiento no puede oponerles a los terceros la falta de inscripción para quitar validez a los actos y contratos celebrados por su gerente.
La norma tiene como fundamento la tutela de terceros y la agilidad del comercio. Los terceros no tienen por qué verificar el cumplimiento de requisitos formales por quien invoca la calidad de factor, si se les impusiera tal contralor el comercio se entorpecería y se trabaría la contratación comercial. El comercio requiere fórmulas ágiles y rápidas.
Según lo dispuesto en el citado art. 135 y, también, en el art. 53, la falta de registro afecta las relaciones entre principal y factor, quienes no podrán reclamarse entre sí las obligaciones emergentes del contrato. Así, por ejemplo, si el contrato no está inscripto, el factor no puede reclamar el pago de una especial remuneración pactada.
III. Forma de actuación del factor
El factor debe actuar invocando el nombre del principal en cuya representación actúa (art. 137). Siendo así, los actos celebrados por el factor obligan al mandante (art. 138). Aun cuando no declarase que actúa en nombre del principal, si se da cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 139, su actuación produce los mismos efectos.
Cuando el factor actúa a nombre propio, el principio es que se obliga personalmente, porque se entiende que contrató a título personal, pero aun en esta hipótesis debemos distinguir dos situaciones. Si actuó a nombre propio, se obliga personalmente (art. 140, inc. 1). Si actuó a nombre propio pero por cuenta de su principal, el tercero que prueba esa circunstancia podrá opcionalmente actuar contra el factor o contra el principal que quedará obligado (art. 140, inc. 2).
A. Actuación con invocación del poder
Siendo un mandatario con facultades de representación, al tratar cualquier negocio debe invocar el nombre del mandante y al firmar debe expresar que firma con poder. Tal exigencia es necesaria en general, para que exista representación. No basta tener poder para representar, es necesario que el representante haga saber a los terceros con quien trata, que celebra el negocio por cuenta de otra persona. El principio es reiterado para el factor en el art. 137.
No se exigen fórmulas sacramentales. Basta, por ejemplo, la mención por poder u otra equivalente o bien expresando en la comparecencia del contrato o a continuación de la firma, el carácter de gerente o apoderado. Lo importante es que del documento resulte para terceros la representación invocada.
El art. 140 inc. 1, consagra el principio general de que quien actúa en nombre propio se obliga personalmente. Lo mismo el art. 314 para el mandato comercial común.
B. Actuación sin invocación del poder
Sin embargo, el CCom prevé distintas situaciones en que, aunque el factor no invoque el poder, obliga al principal. Por el art. 139, el factor obliga al principal aún cuando actúe sin invocar el mandato, si se trata de contratos que recaen sobre objetos comprendidos en el giro del establecimiento. Si se trata de un objeto extraño al giro, pero se prueba que hubo orden del principal o se prueba que éste aprobó su gestión expresa o tácitamente, el principal queda también vinculado.
Por otra parte, el art. 140, inc. 1, establece:
“Fuera de los casos prevenidos en el artículo precedente, todo contrato celebrado por un factor en nombre propio, le obliga directamente hacia la persona con quien contratare”.
Luego, en el art. 140, inc. 2, se dispone:
“Sin embargo, si la negociación se hubiere hecho por cuenta del comitente del factor, y el otro contratante lo aprobare, tendrá opción de dirigir su acción contra el factor o contra su principal; pero no contra ambos”.
Donde la norma transcripta dice aprobare debe entenderse que se quiso decir probare. Se incurrió en un error de copia, por cuanto el Código español, fuente del artículo, establecía la expresión probare, que fue mal copiada por el Código argentino primitivo.
El factor actúa en nombre propio, pero por cuenta de su principal; en tal caso, si el tercero prueba que la operación se concertó en interés del principal, tiene opción para dirigir su acción contra uno u otro. No tiene acción contra ambos. El tercero debe elegir el destinatario de su acción.