Modificaciones del contrato de sociedad- Uruguay

Modificaciones del contrato de sociedad

El contrato de sociedad es un contrato modificable. Es un contrato de duración destinado a ejecutarse en el tiempo. Durante su ejecución, los socios pueden considerar que es necesario modificar determinadas estipulaciones; para incorporar nuevos socios o para aumentar o reducir el capital o para modificar el régimen de administración o el régimen de adopción de resoluciones, etcétera[1].

La modificación del contrato social está regulada por la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC).

Empezaremos por señalar el principio general contenido en el art. 10, inc. 1 de la LSC.

La norma dispone:

“Las modificaciones del contrato social deben ser acordadas por los socios según se disponga para cada tipo y se formalizarán con iguales requisitos a los exigidos para la constitución de la sociedad.”

I. Resolución de Modificación

Para modificar el contrato social se requiere, en principio, el acuerdo de la unanimidad de los socios pero en ciertos tipos sociales, dada la dificultad de lograr el acuerdo unánime, se ha dispuesto que se puede modificar el contrato por mayoría y que la voluntad mayoritaria se impone a la minoría disidente.

A. Resolución de Modificación en los Diversos Tipos Sociales

1. Sociedades personales

En las sociedades colectivas se requiere unanimidad salvo que en el contrato se hubiere convenido que se puede modificar por decisión de una mayoría (art. 208). Se requiere una mayoría especial cuando se reduce el capital, en el caso previsto en el art. 66[2].

El mismo régimen tienen las sociedades en comandita simple y las de capital e industria, por las remisiones de los arts. 213 y 219.

2. Sociedades por acciones

a. Sociedades anónimas

En las sociedades anónimas se requiere una asamblea extraordinaria (art. 343). Debe constituirse con el quórum de presencia exigido por el art. 355[3] y, luego, la resolución debe adoptarse por la mayoría simple de presentes o con mayoría del capital integrado para ciertas especiales reformas (arts. 356 y 362).

El principio establecido por el art. 356 es la adopción de resoluciones por mayoría absoluta de accionistas presentes. Para reformar derechos de acciones preferidas se requiere mayoría de capital con derecho a voto (art. 356). El art. 362 impone mayoría absoluta de capital para resolver sobre fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental en el objeto y aumento del capital social o reintegración total o parcial del capital integrado. El contrato puede establecer una mayoría más calificada.

La redacción actual del art. 362 fue dada por la Ley 17.243. En el texto original, se exigía mayoría absoluta de acciones, sin admitirse un pacto en contrario. En la nueva redacción se admite que en el contrato se establezca una mayoría mayor. En cuanto a la posibilidad incorporada, en el texto del art. 362.1, de que en el contrato social se puede establecer una mayoría más exigente para adoptar determinadas resoluciones, no la creemos conveniente ni la adecuada a los fines tenidos en cuenta por el legislador. En la Exposición de Motivos del 12 de abril del 2000 se dice textualmente, al referirse a las modificaciones en materia de sociedades comerciales:

“Se facilita la asociación de empresas, para adaptarse a un mercado mundial extremadamente competitivo, modificando ciertos arts. de la Ley N º 16.060, de 4 de setiembre de 1989.”

Tal como resulta de la exposición de motivos, se proyectó la modificación para incentivar las asociaciones de empresas para adecuarnos a un mercado mundial. Entendemos que se padeció un error. Si el estatuto impone mayorías más exigentes, no se facilitan las asociaciones. Para facilitarlas, la solución tendría que ser exactamente la inversa, esto es, admitir que en el estatuto se prevea que mayorías menos calificadas puedan resolverlas. Si se quieren favorecer cambios como una fusión o escisión o un aumento de capital o una prórroga, ello no se obtiene con la exigencia de una mayoría más exigente; al contrario, tal requerimiento puede frustrar la posibilidad de tales cambios.

Si la mayoría – mitad más uno – que dirige los negocios sociales, ha considerado conveniente para los intereses sociales una fusión o la prórroga del plazo, no ha de poder realizarlos si el contrato impone una mayoría más exigente y la sociedad ha de quedar supeditada a la adhesión o no de una minoría cuyo voto se ha de necesitar[4].

Si la sociedad anónima ha emitido bonos o partes beneficiarias, las reformas que afecten sus derechos requieren la aprobación de la asamblea de tenedores de esos títulos (art. 432).

b. Sociedades en comandita

En las sociedades en comandita por acciones, se requiere la unanimidad de los socios comanditados y las mayorías especiales, exigidas en materia de sociedades anónimas, para los comanditarios (art. 481).

3. Sociedades de responsabilidad limitada

En las sociedades de responsabilidad limitada, el régimen es distinto según el número de socios y según el contenido de la modificación (art. 240). Como principio general se establece que en la sociedad con cinco o menos socios, se requiere unanimidad salvo pacto contrario. En la sociedad con más de cinco y menos de veinte socios, se resuelve por mayoría de capital. En la sociedad que tiene veinte o más socios, se le aplica el régimen de la sociedad anónima, bastando mayoría de presentes.

El régimen es distinto cuando se trata de modificaciones especiales: cambio de objeto, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero, transformación, fusión, escisión, disolución anticipada y toda modificación que imponga mayores obligaciones o responsabilidades a los socios. En estos casos, si tiene menos de veinte socios, se requiere unanimidad salvo pacto en contrario; si tiene veinte o más socios, se aplica el régimen de las sociedades anónimas: mayoría de capital.

B. Naturaleza Jurídica de la Modificación

1. Doctrina

La modificación implica una nueva manifestación de voluntad de los contratantes, de quienes celebraron el contrato social. Puede entenderse que se trata de un nuevo contrato que cambia las estipulaciones del anterior. Vivante expresa que la sociedad surge mediante un contrato que se califica de acto constitutivo; más tarde, durante su existencia, puede aquélla aumentar el capital y el número de socios por medio de otros contratos que se pueden calificar de contratos adjuntos. Unos y otros tienen los mismos caracteres, con la diferencia de que los segundos presuponen la existencia de la sociedad[5].

Para otra doctrina, el contrato sólo tiene por efecto producir obligaciones. Los acuerdos cuyo objeto es modificar o extinguir un vínculo obligacional no son contratos, son convenciones.

Alguna doctrina califica a la modificación como un negocio parasocial. Como las modificaciones se efectúan, para ciertos tipos, por actos emanados de órganos societarios, se descarta su carácter contractual.

2. Nuestra opinión

Para nosotros, la modificación reviste carácter convencional. Precisamente, el art. 10 de la LSC establece que las modificaciones del contrato deberán ser acordadas por los socios. Los socios se deben reunir para consentir la modificación. En las sociedades en que funcionan asambleas, el órgano asambleario se utiliza para recoger el consentimiento de los socios, utilizándose el recurso de la mayoría.

El hecho de que, en ciertos tipos sociales, la modificación se resuelve por el órgano asambleario, no le quita su carácter convencional.

Se debe tener presente que los órganos sociales cumplen distintas funciones. En algunos casos, sirven para formar la voluntad social para la actuación frente a terceros y, luego, para exteriorizarla. En estos casos, el acto del órgano será un acto imputable al ente societario. El acto de la sociedad es el que celebra el administrador o representante a nombre y por cuenta de la sociedad y cuyos efectos se imputan a la sociedad. Alguna doctrina lo llama acto corporativo. Nace del nuevo ente jurídico creado y se le imputa a él.

En otros casos, es un mecanismo para el relacionamiento interno entre los socios. En una asamblea de accionistas se aprueban los estados contables anuales y se resuelve la forma en que se distribuirán las utilidades.

Cuando se modifica el contrato social, el órgano asambleario es un mecanismo para permitir aunar las voluntades y el consentimiento de los socios o accionistas y resolver por mayoría, con el consiguiente derecho de receder, cuando la modificación revista importancia fundamental. En este caso, el acto del órgano será imputable a cada socio porque afecta la relación societaria básica y generalmente el estatuto personal del socio. Cuando se modifica el contrato social o se transforma la sociedad o se fusiona, los socios están alterando las bases del contrato original, alterando las relaciones de los socios entre sí y de los socios con la sociedad. En todos estos institutos, hay un negocio de naturaleza convencional similar al contrato inicial, constitutivo.

II. Registro y publicación

A. Normas para las sociedades personales

Obtenida la unanimidad o la mayoría de socios, luego debe cumplirse con los mismos requisitos exigidos para la constitución, según el tipo. Así lo establece el art. 10, inc. 1, de la LSC, antes trascripto. En consecuencia, el documento que recoja el acuerdo debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio y para el tipo de sociedad de responsabilidad limitada, debe publicarse un extracto.

En las sociedades de responsabilidad limitada, la resolución de reducir el capital debe publicarse y los acreedores pueden oponerse a esa reducción si no se les desinteresa o se les garantiza (art. 242).

B. Previsiones especiales para las sociedades anónimas

1. Para las sociedades anónimas hay una previsión especial, en el art. 361, que dispone:

“Resuelta la modificación del contrato social por una asamblea extraordinaria (art. 343) el órgano de administración, con el testimonio del acta, deberá cumplir los requisitos previstos para la constitución de las sociedades anónimas por acto único (arts. 252 y siguientes), en lo compatible.

En la publicación se establecerá el nuevo capital, plazo, objeto, domicilio y denominación, si se hubiera modificado.

Si la modificación se refiere a otras disposiciones contractuales, bastará que se mencione la numeración de los artículos modificados.”

Como hay dos procedimientos para la constitución de sociedades anónimas, la Ley indica cuál de ellos se utilizará cuando se efectúe una modificación. De manera que, aun cuando se haya constituido por suscripción pública, en la modificación se utilizará el mecanismo de constitución por acto único. En consecuencia, el testimonio del acta de la asamblea extraordinaria se someterá al contralor de la Auditoría Interna de la Nación.

No se requiere el contralor de la Auditoría Interna de la Nación cuando se aumenta el capital social. Así lo establece el art. 284, con la salvedad de que el estatuto disponga expresamente que debe cumplirse con el procedimiento establecido en el art. 362.

Luego, se inscribirá en el Registro Nacional de Comercio y se publicará un extracto de las modificaciones efectuadas.

Para las publicaciones, también, hay una previsión especial. El art. 361 establece su contenido[6].

2. Tratándose de sociedades anónimas, para ciertas modificaciones estatutarias, se confiere derecho de receso y por ello se debe cumplir con otros requisitos (art. 362 y 363). Adoptada la resolución se debe publicar un extracto en el Diario Oficial y en otro diario. Los accionistas disidentes, los que votaron en blanco o se abstuvieron y los ausentes, tienen un plazo de treinta días para notificar su decisión de receder. Si ninguno lo hace, el Directorio debe cumplir con lo resuelto por la asamblea, cumpliendo con exigencias legales de contralor, registro y publicidad.

Si se presentaron solicitudes de receso, se debe convocar a una nueva asamblea extraordinaria para resolver si se mantiene la modificación.

El art. 362 con su actual redacción, admite que el estatuto contenga un pacto contrario, privando al accionista del derecho de receso en caso de aumento de capital social por nuevos aportes. En la nueva redacción del art. 362 no existe derecho de receso si se aumenta el capital social en las sociedades anónimas abiertas.

También, interesa lo establecido en el art. 364:

“Cuando la modificación consista en transformar acciones al portador en nominativas o en restringir o condicionar la trasmisibilidad de las acciones nominativas, los titulares de las mismas que no hayan votado en favor de la resolución, no quedarán sometidos a ella durante el plazo de seis meses, a contar del aviso que se publicará en el Diario Oficial y en otro Diario o periódico; y asimismo podrán receder en los términos del art. anterior.”

3. La modificación de estatutos que consiste en la reducción del capital, en las sociedades anónimas está sujeta a exigencias especiales. La resolución debe publicarse por diez días y se convoca a los acreedores para que deduzcan oposiciones en un plazo de treinta días. El art. 294 establece:

“En caso de oposición, que deberá hacerse conocer fehacientemente, la reducción del capital sólo podrá efectuarse si aquéllos fueran desinteresados o debidamente garantizados. Los acreedores no podrán oponerse al pago aunque se trate de créditos no vencidos. En caso de discrepancia acerca de la garantía, se resolverá judicialmente. La sentencia será inapelable. En cualquier momento del proceso, sin otro trámite, el Juez podrá resolver inapelablemente que el crédito está suficientemente asegurado, si ello resultara de los justificativos que pueda presentar la sociedad.”

Se agrega que si la sociedad emitió obligaciones, se requiere la aprobación de los debenturistas reunidos en asamblea (arts. 394 y 295).

III. Consecuencias del incumplimiento de exigencias formales

El inc. 2 del art. 10 establece:

“Cuando no se cumplan esos requisitos, las modificaciones serán ineficaces frente a la sociedad, a los socios y a los terceros, no pudiendo ser opuestas por éstos a la sociedad o a los socios aun alegando su conocimiento.”

A. Ineficacia

La sanción prevista en la Ley es grave. La modificación no inscripta no surte ningún efecto. Nadie puede invocarla ni la sociedad, ni los socios ni los terceros[7].

La sanción por la falta de inscripción de las modificaciones es más grave que la sanción por la omisión en la inscripción del contrato constitutivo.

En la hipótesis de constitución de una sociedad, el incumplimiento de requisitos exigidos por la Ley, implica que la sociedad es irregular, con las consecuencias establecidas en los arts. 36 y siguientes de la LSC. Sin perjuicio de esto, el contrato produce determinados efectos entre los socios y respecto a los terceros.

El contrato no inscripto no puede ser invocado por la sociedad o por los socios para alegar defensas basadas en ese contrato, pero los terceros pueden probar la existencia de la sociedad con cualquier modo de prueba.

Tratándose de modificaciones del contrato de sociedad, el incumplimiento de las normas tiene como consecuencia que ella debe tenerse por no producida, ya que no tiene eficacia alguna[8].

Las modificaciones no pueden ser invocadas por los socios y tampoco pueden ser invocados por los terceros ni aun probándolas. La ineficacia de la modificación no registrada es total: entre partes y respecto a terceros.

Agregamos que, al respecto, hay diferencias entre la Ley sustancial y la Ley registral, que sólo da a la inscripción eficacia declarativa respecto a terceros.

B. Precisión

Hemos analizado el régimen para una modificación simple de cláusulas del contrato, que no constituya una transformación o fusión o escisión, porque en estos casos y en otros de especiales modificaciones, el proceso a cumplir es más complejo.

 

La asamblea extraordinaria se reunirá en primera convocatoria con la presencia de accionistas que representen el 60 % (sesenta por ciento) de las acciones con derecho de voto, si el contrato no exigiese quórum mayor.

En segunda convocatoria se requerirá la concurrencia de accionistas que representen el 40 % (cuarenta por ciento) de las acciones con derecho de voto, salvo que el contrato exija quórum mayor o menor.

No lográndose el último de los quórum, deberá ser convocada nueva asamblea, la que podrá constituirse para considerar el mismo orden del día cualquiera sea el número de accionistas presentes, salvo que el contrato disponga otra cosa.