Órganos de las Sociedades Anónimas

Órganos de las Sociedades Anónimas

    

Ya señalamos, al analizar los caracteres del tipo, que las sociedades anónimas tienen una estructura orgánica compleja:  un órgano de gobierno que es la asamblea, un órgano de administración – administrador o directorio, un órgano de representación y un órgano de fiscalización- síndico o comisión fiscal. A continuación analizaremos el órgano asamblea de accionistas y el órgano de administración y representación.

La asamblea se constituye por los accionistas. Es un órgano deliberativo y, por ello, el inciso final del artículo 340 de la Ley 16.060 dispone que sus resoluciones deben ser cumplidas por el órgano de administración.

La Ley dispone estrictamente la competencia de las asambleas. También es regulado por la Ley, el funcionamiento de las asambleas para la adopción de resoluciones. Todo ello también puede ser regulado por el estatuto. El artículo 357 establece, además, la posibilidad de que la asamblea extraordinaria reglamente el funcionamiento de las asambleas. El reglamento que se dicte será inscripto en el Registro Nacional de Comercio.

Muchas de las normas legales referidas a las asambleas, son de orden público y por ende no pueden los estatutos ni el reglamento establecer un régimen diferente en cuanto a la competencia y en cuanto al mecanismo de funcionamiento. Ello es así por cuanto el artículo 340 dispone que las resoluciones de las asambleas obligarán a todos los accionistas, aun disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la Ley y al contrato, con algunas excepciones que luego analizaremos. En función de tal eficacia de las resoluciones, se establecen distintas normas sobre el funcionamiento de las asambleas, para garantía de mayorías y minorías de accionistas.

El artículo 341 de la Ley  prevé distintas clases de asambleas: ordinarias, extraordinarias y especiales . En los  artículos siguientes se establecen sus competencias.

El artículo 342 establece la competencia de la asamblea ordinaria. Las facultades de la asamblea ordinaria tienen que ver con la gestión  interna de la sociedad. Los asuntos que trata son los siguientes: aprobación de estados contables y de la memoria del administrador e informes del órgano de control interno, designación o remoción de administradores y síndicos, fijación de su retribución y determinar su responsabilidad.

Además de estas competencias, la asamblea puede tener participación en la gestión de la sociedad, cuando la Ley o el contrato lo disponga o cuando el administrador o el síndico someten una medida a su consideración.

El artículo 342 dispone lo siguiente: “(Competencia de la asamblea ordinaria). Corresponderá a la asamblea ordinaria, considerar y resolver los siguientes asuntos:

1) Balance general (estado de situación patrimonial y estado de resultados), proyecto de distribución de utilidades, memoria e informe del síndico o comisión fiscal y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y al contrato o que sometan a su decisión el administrador o el directorio, y la comisión fiscal o el síndico.

2) Designación o remoción del administrador, de los directores, de los síndicos o de los miembros de la comisión fiscal y fijación de su retribución.

3) Responsabilidades del administrador o de los directores, del síndico o de los miembros de la comisión fiscal.”

b. Oportunidad

La asamblea ordinaria se debe reunir todos los años, dentro de los ciento ochenta días del cierre del ejercicio. Así lo dispone el  artículo 344, inc. 1: ” La asamblea ordinaria se realizará dentro de los ciento ochenta días del cierre del ejercicio (art. 88).”

La asamblea debe reunirse  en la sede social o en otro lugar de la misma localidad, según lo establece el artículo 340 en su primer inciso. No podría funcionar en otra localidad ni fuera del país .

c. Quorum de presencia

La Ley posibilita que las asambleas se reúnan con la presencia de una minoría de accionistas. El artículo 354 para las asambleas ordinarias exige un quórum especial para la constitución de la asamblea en primera convocatoria, la presencia de accionistas que representen la mitad más uno de acciones con derecho a voto; pero en segunda convocatoria puede constituirse con cualquier número de accionistas presentes.

El artículo mencionado dispone: “(Asamblea ordinaria. Quórum). La constitución de la asamblea ordinaria en primera convocatoria requerirá la presencia de accionistas que representen la mitad más uno de las acciones con derecho de voto.

En segunda convocatoria la asamblea se considerará constituida, cualquiera sea el número de accionistas presentes.”

2. Asambleas extraordinarias

a. Competencia

El artículo 343 establece la competencia de la asamblea extraordinaria.  Le compete resolver sobre las modificaciones del contrato y sobre el aumento del capital, reintegro, rescate, reembolso y amortización de acciones. También es el órgano de que debe resolver la fusión, transformación, escisión y disolución de la sociedad, designando  a los liquidadores. Se establece que  la asamblea  debe resolver la emisión de debentures y partes beneficiarias y su conversión en acciones y  las limitaciones o suspensiones de los  derechos de preferencia de los accionistas. Además, le compete entender en cualquier asunto que, siendo de competencia de la asamblea ordinaria, sea necesario resolver urgentemente.

El artículo 343 dispone: “(Competencia de la asamblea extraordinaria). Corresponderá a la asamblea extraordinaria, resolver sobre todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria y en especial, sin admitirse pacto en contrario:

1) Cualquier modificación del contrato.

2) Aumento del capital en el supuesto del artículo 284.

3) Reintegro del capital.

4) Rescate, reembolso y amortización de acciones.

5) Fusión, transformación y escisión.

6) Disolución de la sociedad, designación, remoción y retribución del o de los liquidadores y los demás previstos en el artículo 179.

7) Emisión de debentures y partes beneficiarias y su conversión en acciones.

8) Limitaciones o suspensiones del derecho de preferencia conforme al artículo 330.

También le corresponderá resolver sobre cualquier asunto que siendo de competencia de la asamblea ordinaria, sea necesario resolver urgentemente.”

b. Oportunidad

Las asambleas extraordinarias se podrán realizar  en cualquier momento, cuando se estime necesario o conveniente (art. 344, inc. 2).

La asamblea debe reunirse  en la sede social o en otro lugar de la misma localidad, según lo establece el artículo 340 en su primer inciso. No podría funcionar en otra localidad ni fuera del país .

c. Quorum de presencia

El artículo 355 para las asambleas extraordinarias exige, para la reunión en primera convocatoria, la presencia de accionistas que representen el 60 % de acciones con derecho a voto y en segunda convocatoria la presencia de accionistas que representan el 40 %. Si no se consigue ese quórum, deberá convocarse nueva asamblea que se podrá constituir cualquiera sea el número de presentes. Con la última previsión, se logra que la minoría activa de los accionistas de control, puedan mantener en funcionamiento la sociedad a pesar del desinterés de las mayorías. También sirve como defensa para las minorías, en la hipótesis en que la asamblea sea convocada a pedido de ellas, para tratar un asunto de su especial interés. Si se requiere un especial quórum de asistencia, bastaría con que la mayoría, contraria a la convocatoria, no concurriera, para frustrar el derecho conferido a los accionistas minoritarios.

Sin embargo, la Ley permite que el estatuto pueda prever, para las asambleas extraordinarias, un quórum mínimo de asistencia, en cuyo caso, no podría funcionar con cualquier número (art. 355). Con esta previsión estatutaria se impide que una minoría de control o una mayoría simple pueda manejar los asuntos más importantes, esto es, aquellos que se resuelven en asambleas extraordinarias, en especial, reformas de los estatutos.

El artículo 355 dispone lo siguiente: “(Asamblea extraordinaria. Quórum). La asamblea extraordinaria se reunirá en primera convocatoria con la presencia de accionistas que representen el 60% (sesenta por ciento) de las acciones con derecho de voto, si el contrato no exigiese quórum mayor.

En segunda convocatoria se requerirá la concurrencia de accionistas que representen el 40% (cuarenta por ciento) de las acciones con derecho de voto, salvo que el contrato exija quórum mayor o menor.

No lográndose el último de los quórum, deberá ser convocada nueva asamblea, la que podrá constituirse para considerar el mismo orden del día cualquiera sea el número de accionistas presentes, salvo que el contrato disponga otra cosa.”

3. Asambleas especiales

La asamblea especial es aquella que funciona cuando se han emitido diversas clases de acciones o acciones seriadas. Para cada clase o serie, se prevé el funcionamiento de una asamblea especial. El artículo 349 establece  su competencia: adoptar resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones.

La oportunidad de reunión y el quórmum de asistencia se regirá por las mismas normas que regulan las asambleas ordinarias y extraordinarias.

Este artículo dispone: “(Asambleas especiales). Para adoptar resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones, se requerirá la aprobación o la ratificación de sus titulares adoptada por una asamblea especial que se regirá por las normas de esta Sub-Sección.

El funcionamiento de las asambleas se rodea de gran formalismo con el fin de asegurar los derechos de los accionistas.

1.

Convocatoria

a. Solicitud

La convocatoria  a las asambleas la debe realizar el órgano de administración (art. 344, inc. 3).

Sin perjuicio de ello, otras personas pueden, también, realizar esta convocatoria. Así, el órgano de control interno (Síndico o Comisión Fiscal) puede convocar a asambleas. Lo establece el artículo 402.6, que dice: “Convocar a asamblea extraordinaria cuando  se juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omita hacerlo el órgano de administración, así como solicitar la inclusión en el orden del día de los puntos que considere procedentes”.

En determinadas circunstancias podrá hacerse a pedido de los accionistas, por el órgano estatal de control o por el Juez.

Los accionistas pueden requerir la convocatoria , siempre que representen, por lo menos, el 20 % del capital integrado. El estatuto puede fijar un porcentaje menor. El pedido se formulará al órgano de administración o al órgano de control interno, indicando temas que se quieren tratar. Los órganos referidos deben convocarla para que se celebre dentro de  un plazo máximo de cuarenta días. Si no lo hacen la convocatoria podrá hacerse por cualquiera de los directores,  por cualquier miembro de la comisión fiscal o por el órgano estatal de control o judicialmente ( artículo 344 inc. 4 y 5). En los dos últimos supuestos ello supone que los accionistas formulen una denuncia y el pedido correspondiente al órgano estatal de control o que soliciten la convocatoria en una incidencia judicial.

Cuando la sociedad se ha disuelto  y se encuentra en proceso de liquidación, sigue funcionando el órgano asambleario y la convocatoria debe hacerla el liquidador y si fuera éste omiso la convocatoria la hará el órgano interno de control, el órgano de control estatal (Auditoría Interna de la Nación) y aún podrá convocarse judicialmente.(art. 344 inciso final, con remisión al anterior).

b.  Forma de la Convocatoria

En principio, la convocatoria se debe realizar mediante publicaciones. El artículo 345 establece  que deben hacerse en el Diario Oficial y en otro diario, por tres días y con una anticipación mínima de diez días y no mayor de treinta.  También se impone el contenido de la publicación: el carácter de la asamblea, fecha y hora y lugar de la reunión y el orden del día. Con esta publicidad se asegura que todos los accionistas pueden conocer la convocatoria y en especial los temas a tratar con suficiente anticipación.

El artículo 348 admite que no se realice la publicación de la convocatoria en las sociedades cerradas; pero en su lugar se establece que se debe efectuar mediante una citación personal fehaciente al accionista, en el domicilio registrado por éste, en la sociedad a tal efecto.

El artículo 347 admite  que no se hayan efectuado publicaciones, si se trata de una  asamblea unánime, esto es, cuando se han logrado reunir los accionistas que representen la totalidad del capital integrado.

Es fundamental  el orden del día. Lo fija el directorio y el síndico puede pedir que se incluyan otros puntos (art. 402.6).

Generalmente, si se trata en una asamblea ordinaria, su contenido será, por ejemplo, el siguiente:

1º.) designación de secretario;

2º.) consideración de los estados contables elaborados al día…, y de la memoria y del informe del síndico;

3º.) designación de nuevos directores;

4º.) designación de síndicos y fijación de su remuneración;

5º.) designación de un accionista para firmar el acta.

El artículo 358 establece que será nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día. El mismo artículo agrega la salvedad de los casos autorizados por la Ley o cuando esté presente la totalidad del capital con derecho a voto y la resolución se adopte por unanimidad”.

La Ley establece casos en que pueda tratarse una cuestión que no se encuentra en el orden del día.

El primer caso está en el artículo 358 inciso 2:  “La responsabilidad y remoción de los administradores, directores, síndicos o integrantes de la comisión fiscal y la elección de quienes deberán suscribir el acta, podrán ser resueltas aunque no figuren en el orden del día”.

Otro caso se incluye en el artículo 397 inciso 4:  “Si el estatuto no previera la existencia de órganos de fiscalización, éstos podrán ser creados y designado sus titulares por una asamblea ordinaria o extraordinaria, a pedido se accionistas que representen por lo menos un 20 %(veinte por ciento) del capital integrado, aunque ello no figure en el orden del día. En este caso, la fiscalización durará hasta que una nueva asamblea resuelva suprimirla”.

c. Primera y segunda convocatoria

La Ley autoriza  que se realice una segunda convocatoria, cuando fracase la primera.  El artículo 346 establece la forma en que debe hacerse. Si se convocó a una asamblea y el día fijado no asisten accionistas bastantes para que pueda funcionar, se admite que se realice una nueva convocatoria con la misma publicidad. Luego la norma admite que al hacer la primera convocatoria, ya se realice una segunda convocatoria, para el caso de que fracase la primera, indicando día y hora en que se debe reunir la asamblea en primera y segunda convocatoria. En la publicidad se dirá, por ejemplo: se convoca a los accionistas para la asamblea ordinaria a celebrarse el día 10 de junio de 2.000 a la hora 10, en la sede social y para tratar el siguiente orden del día ….; si a la hora fijada, no hubiera quórum para su constitución, se convoca para el mismo día a la hora 12.

2. Asistencia

Asisten los accionistas y para ello deben previamente registrar sus acciones en el Libro de Registro de Asistencia de accionistas (art. 350 inc. 1 y 2).

En las asambleas especiales, se lleva un libro de Registro de Asistencia para cada clase de accionistas (art. 337).

El libro de Registro de Asistencia tiene una columna en que se anota a quienes se registran y las acciones registradas y luego otra columna en que se deja constancia de quienes efectivamente asistieron, que además debe firmar su asistencia (art. 335).

A tales efectos, el accionista  tiene dos opciones: deposita sus acciones en la sociedad o concurre con un certificado de depósito librado por una entidad de intermediación financiera, por un corredor de Bolsa, por un  depositario judicial o por otras personas. Para la última hipótesis, se requiere un certificado notarial.  Al accionista se le entrega un comprobante para ser admitido a la asamblea.

Si se trata de acciones nominativas o escriturales, es suficiente con cursar una comunicación solicitando se les inscriba en el Libro de Registro de Asistencia.

El contrato debe establecer la anticipación en que se debe hacer el registro para asistir.

El accionista puede asistir personalmente o por mandatario. La única restricción legal es que no pueden ser mandatarios los administradores, directores, síndicos o integrantes de la comisión fiscal, gerentes o empleados de la sociedad.

Si se confiere mandato para asistir a todas  las asambleas se requiere la formalidad de la escritura privada con firma certificada notarialmente. Si se da autorización para una asamblea, basta una carta poder, sin firma certificada. Al respecto se admite una disposición contraria del estatuto.

El accionista puede asistir acompañado por un asesor, que no tiene voz y voto.

Otros posibles asistentes a la asamblea son: los administradores, los directores, síndicos o miembros de la comisión fiscal. Tienen voz pero no voto, salvo que a la vez reúnan la calidad de accionistas (art. 352 y 402.4). La mesa de la asamblea puede autorizar la asistencia de técnicos o de personal de dirección de la sociedad; pero no tienen derecho a voto. Todas estas personas conocen la marcha de los negocios y por ello puede interesar su presencia, para dar explicaciones sobre temas que se pueden plantear en las deliberaciones de la asamblea.

También tiene derecho a asistir a las asambleas con voz y sin voto, el representante de los tenedores de bonos o partes beneficiarias (art. 430).

Si la asamblea debe resolver una fusión, escisión, disolución anticipada o una reforma de estatutos o modificar derechos acordados a los tenedores de bonos o partes beneficiarias, se requiere la aprobación de la asamblea de tenedores de esos títulos (art. 432 y 433).

3. Normas relacionadas con el acto asambleario

a. Desarrollo de la asamblea

La Ley exige una determinada presencia de accionistas para que la asamblea quede válidamente constituida.

Se impone la actuación de un presidente y un secretario. El presidente de la asamblea será el presidente del directorio, o su reemplazante. El estatuto puede establecer una norma distinta. En defecto de la persona indicada, lo designa la asamblea.

Si la asamblea es convocada por el juez o el órgano de control, el presidente será quien éste designe.

El secretario se designa por la asamblea (art. 353).

Reunidos los accionistas, el Presidente dirige las deliberaciones, siguiendo los diversos puntos del orden del día. Luego las resoluciones se adoptan por mayorías establecidas por la Ley. Examinaremos el régimen de quórum de presencia  y las mayorías en apartados siguientes.

El artículo 359 admite que se pase a cuarto intermedio, para continuar la sesión dentro de los treinta días siguientes, con la participación de los accionistas registrados .

Sobre el derecho al voto y su ejercicio, encontramos los artículos 322 a 325. Se analizaron cuando estudiamos el estatuto del accionista. Recordemos que cada acción ordinaria dará derecho a un voto. Se admite que el estatuto exija un número mínimo de acciones – que no puede ser superior a diez – para tener derecho a voto.

El artículo 356 inciso final contiene una norma interpretativa sobre el voto en blanco y la abstención. Dice así:  “Quien vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en contra, a todos los efectos de esta ley”.

Se puede privar del derecho de voto a las acciones preferidas, con limitaciones contenidas en el inciso final del artículo 323: “Las acciones preferidas podrán ser privadas del derecho de voto, excepto en las asambleas ordinarias cuando la sociedad se encuentre en mora en el cumplimiento de los derechos acordados y en las asambleas extraordinarias que consideren resoluciones o reformas que den derecho a receso”.

Lo deliberado y  las resoluciones votadas  se deben hacer constar en actas, que se deben confeccionar dentro de un plazo de cinco días. La Ley impone que sean firmadas por el Presidente de la asamblea y los accionistas designados a tal efecto. Luego el acta debe copiarse en el libro de Actas (arts. 103, 336 y 360).

Terminada la sesión se devuelven a los accionistas las acciones o los certificados de depósito.

b. Adopción de las resoluciones

1. Principio de las mayorías

Para el funcionamiento de la asamblea se mantiene el principio tradicional de que sus resoluciones se adoptan por mayoría y de que sus resoluciones obligan a disidentes y ausentes, con excepciones que luego se analizarán (art. 340).

El principio de la mayoría incide en el funcionamiento de los otros órganos sociales.

El administrador o los directores y los síndicos son designados por la mayoría de accionistas presentes en la asamblea, salvo algunas posibilidades admitidas por la Ley. Cuando se emiten acciones seriadas, cada serie puede designar un integrante del directorio (art. 377). Los accionistas que representen por lo menos el 20 % del capital con derecho a voto puede designar un integrante de la Comisión fiscal (art. 399 inc. 4).

Cuando el órgano de administración y el órgano de fiscalización son colegiados, también en ellos se actúa por mayoría. Aún cuando estén integrados por un representante de la minoría, las decisiones se adoptarán por mayoría (arts. 388 y 410) y se tratará de la mayoría que responde a la mayoría en las asambleas. Con esta estructura, la mayoría que tiene el poder decisor en las asambleas, ha de dominar el órgano de administración y de fiscalización. Ambos estarán a cargo de personas de la confianza de la mayoría en la asamblea y responden a sus directivas. Realizarán la gestión social y la fiscalización de acuerdo a las líneas impuestas por esa mayoría.

Este manejo de la vida social por la mayoría se cierra por cuanto la misma mayoría – reunida en asamblea – tiene a su cargo el examen y aprobación de balances, memorias e informes presentados por el órgano administrador o de fiscalización, respectivamente.

* Fundamento del régimen de mayorías en asambleas

La mayoría es un recurso técnico que se aplica no sólo a las sociedades anónimas sino a todos los tipos sociales.

Las sociedades son contratos plurilaterales. Nacen del acuerdo de varias personas y para su funcionamiento necesitan continuamente de nuevos acuerdos sociales.

Cuando existen varias o múltiples personas integrando la sociedad, ha de resultar imposible o difícil lograr la unanimidad de pareceres. Por ello los ordenamientos jurídicos, tradicionalmente, han acudido al recurso de las mayorías. Es, por lo tanto, un recurso impuesto por necesidades pragmáticas.

Quienes contratan sociedad o quienes adhieren a un contrato de sociedad, incorporándose a una sociedad en forma sucesiva, saben que el funcionamiento de la sociedad ha de estar regido por el principio de la mayoría. Las minorías deben acatar las decisiones de la mayoría. Así son las reglas de juego impuestas por la Ley, para hacer posible su funcionamiento ante las dificultades prácticas que se plantearían de exigirse unanimidad.

La personería jurídica atribuida a las sociedades comerciales, la existencia de órganos para formar la voluntad social y exteriorizarla, la adopción de decisiones sociales por la mayoría de los integrantes de una sociedad o de los miembros de sus órganos, son distintos recursos de la técnica jurídica, ideados para permitir el funcionamiento de conjuntos de personas en las actividades económicas.

La Ley ha desechado las fórmulas que permitieran una intervención minoritaria decisiva, dentro de los órganos sociales; se entendió que fórmulas de tal naturaleza, abrirían la posibilidad de vetos injustificados e incompatibles con una gestión eficiente de la empresa societaria.

* Precisiones sobre el concepto de mayoría

El concepto de mayoría o de minoría es puramente empírico. No hay un concepto jurídico de mayoría ni de minoría. Ni una ni otra constituyen nuevos órganos de la sociedad.

Las mayorías, en las sociedades capitalísticas, se miden por los aportes respectivos. Cuánto mayor es el capital aportado, mayor es la gravitación en el manejo de la sociedad. Por lo tanto, la mayoría en las asambleas, no se forma por mayoría de personas, sino por la mayoría de participaciones de capital que cada uno posea.

No ha de darse, necesariamente un número definido de accionistas que pertenezcan a un grupo o a otro, pues su composición puede variar continuamente.

Las mayorías en las sociedades anónimas no se computan, en principio, sobre el total del capital accionario emitido, sino sólo sobre el capital presente en las asambleas.

Esto debe ser especialmente tenido en cuenta, porque se engancha con otro fenómeno:  el ausentismo de los accionistas en las asambleas. En razón de ese ausentismo, frecuente en las grandes sociedades anónimas y en las sociedades abiertas, ha de resultar que quien domine en todos los órganos societarios no ha de ser la mayoría, sino una minoría activa formada por accionistas que la doctrina llama accionistas de control. La voluntad de la minoría presente prevalece entonces sobre la mayoría ausente, formada por los accionistas de inversión.

Hemos de ver luego cómo la Ley atiende esta circunstancia y por lo tanto sus soluciones no sólo protegen a las minorías sino también a las mayorías que no participan en el funcionamiento de sus órganos.

Dijimos antes que las mayorías se computan, en principio, sobre el capital presente en las asambleas porque, según hemos de ver, ciertas resoluciones se deben tomar por mayoría simples o calificadas de capitales integrados.

Debo agregar que el dominio por la mayoría o la minoría de control no implica reconocerle una situación de privilegio respecto al resto del accionario. Esa mayoría o minoría de control ha de manejar la sociedad y sus negocios para consecución de los intereses comunes de todos sus accionistas. El régimen de mayoría de presentes o de capital para adoptar resoluciones es sólo un recurso de la organización societaria, del cual la mayoría no puede hacer un uso abusivo, resolviendo, por ejemplo, actos u operaciones en beneficio exclusivo de sus componentes.

2. Mayorías requeridas para votar

Señalamos anteriormente que, como principio general, las mayorías se forman en las asambleas con las mayorías de accionistas presentes, prescindiendo de si ellos reúnen o no la mayoría del capital social.

Principio general: mayoría absoluta de votos de accionistas presentes

El principio general está contenido en el artículo 356 de la Ley que establece que las resoluciones de las asambleas, serán adoptadas por mayoría absoluta de votos de accionistas presentes, salvo que el estatuto o la Ley imponga mayoría de capital.

Como la asamblea puede funcionar con cualquier número de presentes, podrá suceder que accionistas que representen capitales minoritarios adopten resoluciones válidas.

Excepciones al principio general

La Ley ha establecido varias excepciones a este principio general.

De acuerdo a las distintas normas dispersas en el texto legal se puede efectuar la siguiente clasificación.

a) Resoluciones que se pueden adoptar por mayoría de presentes:

1. Designación y remoción de administradores o directores o síndicos y fijación de su retribución.

2. Retribución de administradores y síndicos.

3. Aprobación del balance general anual.

4. Cambiar la fecha de cierre del ejercicio (art. 88 inc. 1).

5. Variar la forma y métodos de avaluación de los bienes del balance (art. 88 inc. 3).

6. Medidas sobre gestión social a su cargo, por disposición de la Ley o del Estatuto.

b) Resoluciones en que se requiere mayoría de capital integrado.

En muchas disposiciones se impone la exigencia de una mayoría de capital y no de presentes. Se trata de normas de tutela a todos los accionistas, en razón de la importancia de las materias a resolver. En estos casos ya no basta con la actuación de los accionistas de control.

Se exige mayoría del capital integrado en los siguientes casos:

1. Emisión de nuevas acciones preferidas.

2. Modificación en los derechos o ventajas acordadas a acciones preferidas (art. 330 y 336).

3. Creación de bonos o partes beneficiarias (art. 442).

4. Emisión de obligaciones (art. 436).

5. Participación en grupos de interés económico o en otras sociedades (art. 356).

6. Resolver la formación de reservas voluntarias (art. 93), constituir fondos de previsión o amortizaciones extraordinarias (art. 94).

No se requieren las mayorías referidas, si el Estatuto ha dispuesto una reserva estatutaria. En ese caso bastará la mayoría de presentes, pues se trata de cumplir estrictamente con lo dispuesto por el Estatuto y la asamblea no podría resolver lo contrario.

7. Para resolver la fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio de objeto, aumento o reintegro de capital. Para otras reformas estatutarias bastará mayoría de capital presente.

Para reducción de capital se requiere asamblea extraordinaria; se omitió establecer mayorías especiales y sólo se exige informe fundado del síndico (arts. 290 y 291 y artículo 312).

c) Mayorías especialmente calificadas.

Para resolver el no pago de un dividendo se requiere mayoría del 75 % del capital social (art. 320).

Apreciamos diferencias de soluciones. Para resolver formar reservas o fondos de previsión o amortizaciones extraordinarias, se requiere mayoría simple de capital, siempre que se pague dividendo obligatorio, pero si se resuelve pasar todas las utilidades a reservas y no pagar dividendo obligatorio se requerirá una votación más calificada.

De todo este conjunto de normas resulta que se requieren mayorías de capital y mayorías calificadas para resolver los asuntos más importantes.  Una minoría de control no las puede resolver.

* Ineficacia de las resoluciones de la mayoría frente a la oposición de la minoría en determinados asuntos

Cuando se discute y vota en la asamblea sobre la responsabilidad de los administradores, la minoría se puede oponer a la aprobación de la gestión, a la renuncia o a la transacción sobre esa responsabilidad.

Cuando la minoría opositora representa el 5 % del capital integrado, la resolución adoptada con cualquiera de esos contenidos no ha de tener eficacia liberatoria para los administradores involucrados (art. 394).

Se trata de un supuesto, en que la mayoría no predomina sobre la minoría, cuando ésta tiene determinada representatividad.

La mayoría tampoco obliga a la minoría en aquellos casos en que el accionista puede receder. El accionista disconforme o ausente, no acata la decisión mayoritaria; pero al mismo tiempo se retira para perder su calidad de socio.

3. Abuso del derecho a voto

El voto ha sido tradicionalmente considerado, y así lo establece la Ley, como un derecho del accionista; pero este derecho, como todos los derechos, está sujeto a limitaciones y condiciones.

La Ley establece la prohibición de votar al accionista que tiene – en la materia puesta a votación – un conflicto de intereses.

Existirá conflicto de intereses cuando el socio es titular de un interés doble:  su interés como socio y un interés extraño a tal condición y cuando la realización de uno de ellos ha de importar necesariamente el sacrificio del otro. En tal situación, se puede presumir, que en el momento de votar, tal accionista haga prevalecer los intereses extrasociales particulares sobre los sociales. Por ello, la Ley establece la prohibición de votar. Si no obstante la prohibición legal, el accionista vota, incurre en responsabilidad civil (art. 325).

Con carácter más genérico, en el artículo 324, se establece que el accionista responde por los daños y perjuicios cuando hace ejercicio abusivo de su derecho de voto. En esta norma queda comprendida la situación especial, prevista en el artículo 325 antes comentado y cualquiera otra situación, en que el accionista al votar procure obtener beneficios extraños a la causa del contrato de sociedad en beneficio propio o de terceros.

El accionista no puede utilizar su voto para adoptar resoluciones contrarias a la Ley, a los estatutos o lesivas de los intereses tutelados por el derecho.

Incurre en responsabilidad aquél accionista que votó una resolución que fue dejada sin efecto, en un juicio de impugnación, por violar la Ley o los estatutos o por dañar los intereses sociales. Tal  Vicio del consentimiento

De acuerdo al artículo 367, puede impugnar una resolución de asamblea, quien votó en contra  o el ausente o quien votó, si su voto fuera anulable por vicios de la voluntad. Esta norma está admitiendo, la posibilidad de anular el voto afectado por un vicio del consentimiento.

El vicio del consentimiento anula el voto del accionista que lo de; pero también la decisión de la asamblea, si el voto viciado era decisivo, esto es, no se hubiera logrado la mayoría sin el concurso de ese voto.

El vicio del consentimiento puede generarse en una asamblea extraordinaria que resuelva modificar el estatuto. En este caso, la resolución será nula aplicando las normas del Código Civil sobre elementos de los contratos: consentimiento, capacidad, objeto y causa, enteramente aplicables a todos los tipos sociales; pues todas las sociedades, nacen de un negocio contractual. Una reforma del estatuto de una sociedad constituye una modificación del contrato social; también deben reunirse a su respecto todos los elementos contractuales apuntados. Esos elementos deben darse en los accionistas que participan en la asamblea; pues según ya vimos, la asamblea es la mecánica jurídica ideada por la Ley, para canalizar la voluntad individual de todos los accionistas.

Los accionistas tienen acciones para su defensa, respecto a resoluciones adoptadas en las asambleas de accionistas. Tienen derecho, por ejemplo, a impugnar resoluciones de asambleas. La Ley organiza un procedimiento para impugnar las resoluciones de las asambleas contrarias a la Ley, a los estatutos, a los reglamentos y las lesivas del interés social o de los derechos de los accionistas (Subsección IX de la Sección V). Se dispone su ejercicio por un procedimiento extraordinario y se crean algunas fórmulas procedimentales especiales sobre acumulación de pretensiones con el mismo contenido y para instrumentar la posibilidad de coadyuvar con los impugnantes o con la sociedad demandada.

Fuere cual fuere el contenido de la sentencia, en el proceso extraordinario, las partes pueden rever lo allí resuelto, en un juicio ordinario posterior si lo que estuviere en discusión fuera la violación de una ley (art. 370, inc. 3). Con otras palabras, la sentencia que se dicte no produce efecto de cosa juzgada material cuando la causal invocada es la violación de la Ley, pues siempre queda la posibilidad de rever lo resuelto en juicio ordinario posterior.

Los accionistas tienen derechoa promover una acción de nulidad de lo resuelto en asamblea. La Ley hace especial reserva de la acción de nulidad que podrá promoverse contra resoluciones de una asamblea contraria a la Ley (art. 365). Cuando hay violación a una ley, los interesados podrán promover la acción de impugnación, con un procedimiento extraordinario o un juicio de nulidad con un juicio ordinario, dotado de mayores garantías procesales.

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.  Fundamento y causales de impugnación de asambleas

Ya hemos dicho que la mayoría es un recurso técnico-práctico, para organizar el funcionamiento de las sociedades. El principio mayoritario no se incorpora para el beneficio de un grupo que reúna una mayoría de capital en confrontación con otro que sólo tiene una minoría. El legislador no ha querido implantar una tutela para las mayorías o para los grupos de control de la sociedad sino, simplemente, un mecanismo para formar una voluntad que pueda ser imputada luego al ente societario. Siendo así las cosas, la Ley crea un sistema que atribuye eficacia vinculante a las mayorías en las asambleas, siempre que las resoluciones respeten la Ley, los estatutos y satisfagan los intereses comunes a todos los accionistas. Si la mayoría se comporta de manera contraria, esto es, violando la Ley, transgrediendo estatutos y lesionando intereses de los accionistas, su voluntad no podrá interpretarse como voluntad social y cualquier accionista podrá impugnar judicialmente su validez.

El artículo 365 establece distintas causales de impugnación: que la resolución sea contraria a la Ley; que la resolución sea contraria al contrato social o a los reglamentos; que la resolución fuera lesiva del interés social; que la resolución fuere lesiva de los derechos de los accionistas.

Para estudiarlas clasificaremos las causales en dos grupos: las resoluciones que pueden ser impugnadas por ser ilegales (resoluciones contrarias a la Ley, al contrato social o a los reglamentos) y las resoluciones que se impugnan por ser lesivas del interés de los accionistas o de la sociedad.

a. Ilegalidad

En cuanto a la primera causal, deseo aclarar que la Ley dispone que la resolución será impugnable sea cual fuere la Ley que se contraríe. Deseamos aclarar que son impugnables las resoluciones no sólo por su contenido ilícito o contrario a los estatutos sino, también, cuando en su formación se han violado normas legales o estatutarias. La resolución de la asamblea es la etapa final de un proceso formativo de la voluntad social. La resolución no es separable de las etapas que la preceden, que son formativas y conducentes a la resolución final. De manera que el acto asambleario se integra con distintas etapas dispuestas por la Ley y que forman una unidad funcional, sin relevancia jurídica alguna si se las considera por separado. De modo que, cuanto la Ley se refiere a decisiones o acuerdos violatorios de las leyes debe entenderse que la violación pudo producirse en cualquiera de las etapas de la formación de tal decisión o acuerdo.

Al proyectarse la Ley uruguaya se entendió que no existía justificación para crear acciones distintas según se tratase de violación de normas que regulan el funcionamiento de una asamblea o se tratase de violación de normas sustanciales de la Ley de sociedades o de leyes que regulan otras materias. Se pensó que existiendo la violación de una ley siempre debe quedar abierta la acción de nulidad con todas las garantías de juicio ordinario; sin perjuicio de la impugnación, por un procedimiento más ágil, establecido al efecto.

b. Lesión del interés social o de los accionistas

Nos interesa recalcar que la Ley permite impugnar resoluciones lesivas del interés social y de los derechos de los accionistas, haciendo una distinción que merece un comentario. El interés social es aquél de los accionistas, compartido por todos ellos: interés de realizar una actividad en común y de obtener beneficios. Al lado de ese interés social, existen derechos de los accionistas que podrían ser lesionados. Se trata de cualesquiera derechos que emanan de la posición de socio: derecho de voto, derecho de utilidades, derecho de preferencia en la suscripción de aumentos de capital, etc.

Hecha esta precisión, diremos que son también impugnables aquellas resoluciones adoptadas que, aunque no sean extrañas a la esfera de los intereses sociales, signifiquen un excesivo o injustificado sacrifico de los derechos de los accionistas, extraños del grupo dominante. Por ejemplo, si la mayoría calificada resuelve, en sucesivos ejercicios, no distribuir utilidades, destinándolas a reservas y postergando indefinidamente las expectativas de los accionistas a una participación en las utilidades. En casos como éste o en similares en que la minoría aparezca sufriendo sacrificios excesivos e injustificables corresponderá una acción de impugnación.

2. Aspectos procesales de la impugnación de asambleas

El procedimiento judicial para la impugnación será el de los procesos extraordinarios (art. 18). La Ley, sólo agrega reglas especiales para la acumulación de pluralidad de acciones que se pudieran entablar y reglas para permitir que cualquier interesado coadyuve con la sociedad demandada con los impugnantes (art. 369).

Por razones de economía procesal, se impone la acumulación de todos los procesos que se promuevan con la misma finalidad de impugnar una resolución. A los efectos de posibilitar la acumulación, se espera el transcurso de los noventa días de plazo y finalizado ese término, el Actuario del Juzgado dará cuenta de todas las demandas presentadas.

El Juez dispondrá la designación de un procurador común y, si éste no es nombrado, lo designará de oficio. El procurador, designado de oficio, puede ser sustituido por el que nombren los actores, en cualquier momento ulterior (art. 369).

El Juez da traslado de la demanda a la sociedad y además dispone la publicación de edictos por tres días en el Diario Oficial y en otro Diario y con emplazamiento, por quince días a contar de la última publicación, a quienes tengan interés en coadyuvar con el o los impugnantes o con la sociedad.

Tomadas todas estas garantías resulta, como natural consecuencia, que la sentencia que se dicte obliga a todos los accionistas, incluso cuando no hayan comparecido en el juicio (art. 370, inc. 1).

a. Legitimación

Tiene legitimación para impugnar las resoluciones asamblearias, cualquier accionista que no haya votado, que haya votado en blanco o se haya abstenido y aun, quien votó afirmativamente, si su voluntad estuvo viciada o si la norma legal violada fuere de orden público (art. 367). También están legitimados cualquiera de los directores, el administrador, el síndico o cualquiera de los integrantes de la comisión fiscal y aún el órgano estatal de control.

La acción se promueve contra la sociedad. El artículo 369, inciso 3 resuelve quien representa a la sociedad, cuando ella es promovida por las mayoría o todos los directores. Se dispone que el Juez designe al representante dentro de los accionistas mayores que votaron la resolución impugnada.

Si quien promueve la acción es el director que ejerce la representación de la sociedad, los restantes directores designará a otro representante, a los efectos del juicio. Se fija un plazo breve para plantearla:  noventa días a contar de la fecha de la clausura de la asamblea o de su última publicación, si la Ley ha impuesto publicidad de la resolución asamblearia de que se trata (art. 366).

El artículo 374 de la Ley establece que es facultativo del Juez imponer al accionista que promueve la acción, la prestación de una garantía. Con ello se cubre la posibilidad de que se ejerciten acciones infundadas.

Vemos, entonces, como a la vez que se confiere una defensa, se establecen condiciones para su ejercicio.

De acuerdo al artículo 367, puede impugnar una resolución de asamblea, quien votó en contra  o el ausente o quien votó, si su voto fuera anulable por vicios de la voluntad. Esta norma está admitiendo, la posibilidad de anular el voto afectado por un vicio del consentimiento. El vicio del consentimiento anula el voto del accionista que lo dé; pero también la decisión de la asamblea, si el voto viciado era decisivo, esto es, no se hubiera logrado la mayoría sin el concurso de ese voto.

El vicio del consentimiento puede generarse, por ejemplo, en una asamblea extraordinaria que resuelva modificar el estatuto. En este caso, la resolución sería nula aplicando las normas del Código Civil sobre elementos de los contratos: consentimiento, capacidad, objeto y causa, enteramente aplicables a todos los tipos sociales, pues todas las sociedades, nacen de un negocio contractual. Una reforma del estatuto de una sociedad constituye una modificación del contrato social; también deben reunirse a su respecto todos los elementos contractuales apuntados. Esos elementos deben darse en los accionistas que participan en la asamblea; pues según ya vimos, la asamblea es la mecánica jurídica ideada por la Ley, para canalizar la voluntad individual de todos los accionistas.

b. Medida cautelar

En el proceso de impugnación se puede solicitar se suspenda la ejecución de la resolución impugnada (art. 368). El Juez puede suspenderla, aún de oficio, si existen motivos graves y no se generaran perjuicios para terceros.

Se le aplica a la solicitud las normas de los procesos cautelares. Así es que se exige al solicitante que preste garantía (art. 368, inc. 2).

El Juez puede adoptar la medida sin oír a la sociedad (art. 368, inc. 4). La sentencia que se dicte será apelable pero sólo en efectivo devolutivo.

A los efectos de no crear una incidencia que demore el juicio principal, se establece que se sustancia independientemente la solicitud de la medida cautelar (art. 368).

c. Posibilidad de revocación del acuerdo  impugnado

El artículo 373 dispone: “Una asamblea posterior podrá revocar el acuerdo impugnado. Esta resolución surtirá efecto desde entonces y no procederá la iniciación o la continuación del proceso de impugnación. Subsistirá la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa”. Se establece así la posibilidad de subsanar el vicio que afecta la resolución, siguiendo un criterio similar al adoptado en materia de nulidades.

3. Efectos de la sentencia

La sentencia que acoja la demanda de impugnación, dejará sin efecto la resolución impugnada. Se trata del mismo efecto que la Ley confiere a la acción de nulidad.

a. Alcance de los efectos de la sentencia

La sentencia dictada en el juicio de impugnación obliga a todos los accionistas, hayan o no comparecido en el juicio (art. 370). Se hace la salvedad de que la sentencia no afectará derechos adquiridos por terceros, salvo que se pruebe su mala fe (art. 370, inc. 2).

b. Posibilidad de promover posteriormente un juicio ordinario

Fuere cual fuere el contenido de la sentencia, en el proceso extraordinario, las partes pueden rever lo allí resuelto, en un juicio ordinario posterior si lo que estuviere en discusión fuera la violación de una ley (art. 370, inc. 3). Con otras palabras, la sentencia que se dicte no produce efecto de cosa juzgada material cuando la causal invocada es la violación de la Ley, pues siempre queda la posibilidad de rever lo resuelto en juicio ordinario posterior.

c. Responsabilidades

La Ley establece un cúmulo de responsabilidades: solidaria de los accionistas que votaron y además de los directores y de los síndicos por aplicación de normas generales, antes analizadas. El artículo 372 dispone: “Los accionistas que hayan votado favorablemente las resoluciones que se dejen sin efecto, responderán solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al administrador, a los directores, al síndico o a los integrantes de la comisión fiscal”.

Tratándose de sociedades anónimas, el órgano de administración puede estar conformado por un administrador o un directorio. La designación de un administrador o de un directorio puede resultar del contrato o de una decisión de la asamblea; pero si se nombra más de uno es forzosa su actuación colegiada, así resulta del artículo 375, inciso 1.

El directorio se impone para las sociedades anónimas abiertas. En éstas, no puede designarse un administrador.

A. Designación y cese del administrador o director

En las sociedades anónimas el administrador o los directores se designan por las asambleas ordinarias de accionistas (art. 377).  La asamblea ordinaria, que se reúne todos los años para aprobar los estados contables debe, además, resolver la designación de directores cuando venza el plazo de su encargo o su remoción, aún antes de ese vencimiento. El contrato o estatuto puede designar el primer administrador o los integrantes del primer directorio (art. 251).

El estatuto puede establecer un plazo de duración del administrador o directores en su cargo. Si nada se previó, duran un año.

Cuando se emitan acciones seriadas, el estatuto puede disponer que cada serie designe uno o más de un integrante del directorio (art. 377).Si se emitieron acciones preferidas con derecho a designar uno o más directores, debe estarse a lo dispuesto por el estatuto (art. 377 inc. 3).

El artículo 382 de la Ley establece que el contrato social o la asamblea, puede disponer que el administrador otorgue garantía del correcto desempeño del cargo. Se especifica que la garantía puede ser prenda de acciones de la misma sociedad. La garantía queda liberada cuando se apruebe su gestión.

                        Condiciones para ser administrador, director o representante

La Ley establece que puede ser administrador o representante una persona física o jurídica en el artículo 80. La norma se reitera para el administrador o directores de las sociedades anónimas (art. 378).

a.  Administrador persona física

El artículo 80 contiene la norma básica en cuanto a las condiciones requeridas para ser administrador, director o representante de una sociedad comercial. Las condiciones se pueden resumir en dos: tener capacidad para ejercer el comercio y no estar afectado por una prohibición.

El artículo 80 establece que el administrador puede ser socio o extraño. Lo mismo se reitera en el artículo 378 para las sociedades anónimas.

Tratándose de sociedades anónimas no pueden ser administradores o directores los funcionarios del órgano estatal de control (art. 378).

La Ley 14.095 de Ilícitos Económicos refiriéndose a la responsabilidad penal de los directores establece en el artículo 12 inciso final: “Cuando hay condena, el Juez deberá expedirse en la sentencia sobre la inhabilitación para ejercer ese tipo de funciones en personas jurídicas, por un término de seis meses a cinco años”.

La Ley 15.322, en su artículo 23 dice así:

“Los Representantes, Directores, Gerentes, Administradores, Mandatarios, Síndicos y Fiscales de las empresas privadas comprendidas en esta ley, que en el desempeño de sus cargos aprueben o realicen actos o incurran en omisiones que impliquen la aplicación de las sanciones previstas en los numerales 3º a 6º del artículo 20 de esta ley, podrán ser inhabilitados para ejercer dichos cargos hasta por 10 años por el Banco Central del Uruguay.

La aplicación de la inhabilitación deberá resolverse previa instrucción de un sumario, que no se considerará concluido hasta tanto el imputado no haya tenido oportunidad de presentar sus descargos y articular su defensa. El acto de la aplicación de inhabilitación que deberá ser fundado, podrá ser objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa y reparatoria”.

b. Administrador persona jurídica

Para los casos en que el administrador sea una persona jurídica, la Ley ha establecido una disposición especial. El artículo 82 establece: “Cuando una persona jurídica sea administradora o representante, actuará a través de la persona física que designe, la que podrá reemplazar toda vez que lo considere conveniente. La persona jurídica y sus administradores serán solidariamente responsables por la actuación de la persona designada y asumirán como propias las obligaciones y responsabilidades derivadas de su condición de administradora y representante”.

De acuerdo con esta norma, la persona jurídica administradora debe designar una persona física que actúe por ella en las funciones de administración. Se le autoriza a cambiar la persona física designada, cuantas veces lo estime conveniente.

La norma contiene también una previsión sobre responsabilidad. La persona física que actúe por la persona jurídica compromete a ésta y a sus administradores, por todo lo que realice en el desempeño de las funciones de administración. Se produce un encadenamiento de responsabilidades. Como el administrador de una sociedad asume responsabilidades por su gestión, tratándose de una persona jurídica administradora, tales responsabilidades recaen sobre la entidad jurídica y sus propios administradores – responsables por la designación de la persona física y por la vigilancia de su actuación.

       2. Cese

El cese del administrador o del director se produce por el acaecimiento de diversas causales. Destacamos el formalismo impuesto por el artículo 380 inciso 3 para sociedades anónimas. Establece: “El administrador o los directores cesantes deberán recabar la aceptación del cargo a quien o quienes resultaren designados, dentro del plazo de quince días de celebrada la asamblea respectiva. En los casos previstos en los incisos segundo y cuarto del artículo 379 deberá hacerlo quien presidió la asamblea.”

                   a. Expiración del plazo

Para sociedades anónimas el artículo 380 inciso 1 dispone:  “El estatuto fijará la duración del administrador o de los directores en sus cargos. Si nada se hubiese previsto durarán un año desde su designación. Permanecerán en sus cargos hasta su reemplazo, salvo los casos establecidos en el inciso tercero del artículo 378”.

 b. Muerte, incapacidad o quiebra

Para las sociedades anónimas el artículo 378 prevé el caso de que sobrevenga una causal de incapacidad, prohibición o inhabilitación. En ese caso, el cese se produce en cuanto se constata el hecho. Luego, el artículo 379 establece un régimen complejo que varía si se trata de administrador único o de directorio.

Cuando se produce la vacante del administrador, el órgano interno de control debe designar el sustituto provisorio; si no existe órgano de control, los accionistas piden la intervención de la Auditoría Interna de la Nación que designará un administrador provisorio, seleccionándolo entre los accionistas mayoritarios. El artículo 379 dispone que el administrador provisorio sólo puede realizar actos de gestión urgentes. Su principal función será convocar a la asamblea para el nombramiento del administrador definitivo.

Si se produce la vacante de un director, los restantes nombran su sustituto que actuará hasta la próxima asamblea. Si no hay acuerdo para la designación o si la vacancia afecta a todos o a la mayoría de los directores se aplica al régimen establecido para el administrador único.

                    c. Renuncia

El artículo 384 prevé la renuncia de un director. Se establece que debe ser presentada al directorio y que éste debe aceptarla, si no se afecta su funcionamiento regular. Si no se acepta, el director debe continuar en funciones para plantear esa renuncia en la próxima asamblea.

Si la mayoría o todo los directores quisieren renunciar, deberán convocar a una asamblea extraordinaria o plantearla en la próxima asamblea ordinaria, para que la asamblea designe a nuevos directores.

Si se trata de un administrador único, no se estableció un mecanismo especial. Consideramos que debe convocar a una asamblea extraordinaria para formalizar su renuncia y para que los accionistas puedan designar un nuevo administrador. Si no lo hace se creará una vacante y deberán ponerse en juego los mecanismos antes analizados.

Entendemos que si el administrador o director se retira del cargo, sin formular renuncia o si lo hace, aunque su renuncia no sea aceptada, se creará una vacante, que deberá llenarse en la forma referida precedentemente.

El artículo 384, contiene una remisión al artículo 205, que es equivocada. Debe entenderse hecha al artículo 204 y a los efectos de aplicar sanciones para la renuncia dolosa o intempestiva del administrador.

                   d. Remoción del administrador

Con relación a las sociedades anónimas, el artículo 381 dispone que el administrador o los directores son esencialmente revocables. Los revoca la asamblea Ordinaria o la Extraordinaria que se convoque al efecto. La Ley hace la precisión de que son revocables, aún cuando hubieren sido designados en el Estatuto Social.

B. Estatuto del administrador y del director

                   1. Derechos

 Retribución

El artículo 385 dispone, para las sociedades anónimas, que el Estatuto puede prever la remuneración de los directores. Si no lo hace, ella será fijada anualmente por la asamblea, por mayoría de presentes, según el principio general. El primer inciso del artículo 385 dice así:  “El estatuto podrá establecer la remuneración del administrador o de los directores. En su defecto, lo fijará la asamblea anualmente”.

La retribución de los administradores puede tener distintas modalidades. Se puede fijar en el contrato o en el estatuto o por los socios reunidos en asamblea.

1. El artículo 385 prevé que el estatuto fije la remuneración. Si no lo hace, lo fija la asamblea pero para esta hipótesis se fijan límites que tienen relación con las utilidades netas de cada ejercicio. Si se trata de administrador único, no podrá recibir como remuneración un importe superior al 10% de las ganancias. Si se trata de directorio, los directores, en conjunto, no podrán percibir más del 25% de las ganancias.

La norma del artículo 385 es inderogable. El estatuto no podrá fijar un porcentaje mayor al 10% o al 25% antes referido.

Se trata de una norma de defensa para los accionistas, para evitar excesos por parte de los administradores. No es una defensa para minorías sino para todos los accionistas. Se quiere evitar abusos de la mayoría o de la minoría de control que, dominando las asambleas, le puedan atribuir a los administradores o directores retribuciones excesivas.

De manera que, al fin del ejercicio, debe hacerse una liquidación de las ganancias que resultará de los estados contables. Luego ha de resolverse cuánto se pagará por retribuciones, sin exceder el tope legal. En el tope referido no quedan incluidos los sueldos o remuneraciones que los directores puedan percibir por desempeño de otras funciones con carácter permanente.

2. El inciso 4 del artículo 320 establece que no se puede pagar ninguna retribución que signifique una participación en las utilidades, si no se ha dispuesto el pago del dividendo obligatorio. Supongamos que la asamblea, por la mayoría del 75%  del capital, resuelve no pagar dividendos; en tal caso, no se podrá disponer que parte de las utilidades se destine a remunerar a directores, gerentes o empleados de la sociedad. Sin embargo, al directorio, incluso en tal hipótesis se le reconoce el derecho a percibir una remuneración, siempre que no sobrepase el 5% de las utilidades (art. 385 inc. 3).

El artículo 385 inciso 3 dice así:  “Tales monto se limitarán al 5% (cinco por ciento) cuando no  se distribuyan dividendos a los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquellos límites, cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta disposición no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos resultante de deducir las retribuciones del administrador o del directorio”.

3. Para el caso de pérdidas de ejercicios anteriores, la Ley prohíbe distribuir utilidades a los accionistas, pero se autoriza, expresamente, a pagar remuneraciones a los administradores, cuando su retribución consiste sólo en un porcentaje de las utilidades (art. 98, inc. final). De manera que si hubo una ganancia de 100, se destinará a los directores el porcentaje que les corresponde y el saldo que reste se destinará a enjugar pérdidas de otros ejercicios. En esta hipótesis no se pagarán dividendos.

No existe igual previsión para el caso que deba recomponerse reservas legales. El artículo 93, inciso 2,  dispone: “Cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no podrán distribuirse ganancias hasta su reintegro”. De manera que, interpretada estrictamente la norma, si se han perdido reservas legales, en ejercicios anteriores, debe destinarse todas las utilidades del ejercicio a reponerlas y los directores no han de percibir su remuneración. Aunque podría pensarse que, si hubo pérdidas de reservas legales, ello es una hipótesis de pérdidas de ejercicios anteriores, por lo cual a la hipótesis específica del artículo 93, inciso 2, también se le podría aplicar el artículo 98, inciso 4.

                   2. Obligaciones

De acuerdo al artículo 79, inciso 1 de la Ley 16.060 los administradores tienen a su cargo la gestión de los negocios sociales.

Gestión Interna. Los administradores deben administrar los aportes, organizar la empresa con la cual se realizará la actividad social, creando o adquiriendo un establecimiento comercial o industrial, comprando o arrendando inmuebles y muebles, instalaciones, máquinas y equipos, medios tecnológicos y demás requeridos según el giro de que se trate. Podrán también  adquirir un establecimiento ya instalado. Podrán   contratar el personal necesario para su explotación, designando  obreros, empleados, dependientes, factores y  técnicos y  ajustando con ellos las condiciones de trabajo y remuneración.

Gestión externa. Organizada la empresa, los administradores deben desarrollar la actividad que constituye el objeto de la sociedad, dirigiendo todos sus esfuerzos a la obtención de los mejores resultados posibles. Desde luego, que concomitantemente debe mantener la organización empresaria, modernizándola, amoldándola a requerimientos nuevos, ajustándola a las necesidades del giro, impuestas por circunstancias internas o externas a la sociedad, que se vayan suscitando con el tiempo.

Para realizar la gestión interna y externa, se deben celebrar negocios jurídicos, para lo cual se requiere la figura del representante, que ya analizamos.

La Ley 16.060 establece que, dentro de los actos de gestión, se comprende la enajenación, el  gravamen y el arrendamiento de bienes sociales (art. 79, inc. 2 ). Se adoptó, en ese texto, el concepto amplio de administración que ya se empleaba en el derecho societario.  Complementando esta norma, en materia de títulos valores, la Ley 14.701, en el artículo 23 dispone:

“Los administradores o gerentes de sociedades o de establecimientos comerciales se reputarán autorizados por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos valores a nombre de las entidades que  administren”. De acuerdo con esta disposición, no se requiere que expresamente el contrato social o el acto de designación posterior autorice al administrador a firmar títulos valores ya que se entienden autorizados por el solo hecho de su nombramiento.

Además de las obligaciones generales, el administrador y los directores tienen funciones vinculadas con el relacionamiento de la sociedad con sus socios y funciones relacionadas con la gestión de los negocios sociales. Son las siguientes:

La primera obligación de los administradores será de entregar a quienes integraron capital, las acciones que se emitan.

La segunda obligación es llevar una contabilidad en forma y de preparar estados contables anuales y el proyecto de distribución de utilidades. Se dispone en iguales términos para todos los tipos sociales en el artículo 87. Esto incluye la obligación de  llevar , además, los libros sociales de actas de directorio y de asamblea y los libros de registro de títulos nominativos o de acciones escriturales.

La tercera obligación es la de hacer efectiva la distribución de ganancias, luego que los socios lo han resuelto. El artículo 99, en norma común para todas las sociedades, establece un plazo de 90 días. Dice así:  “Los beneficios que se haya resuelto distribuir a los socios o accionistas les serán abonados dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha de la resolución que acordó su distribución”.

La cuarta obligación es proporcionar la información que soliciten los accionistas dentro de los límites legales. Así, el Directorio debe dar la información que los accionistas le requieran, dentro de los límites del artículo 321

La quinta obligación, también en cumplimiento de sus funciones de administración interna, es la convocatoria a las asambleas en el tiempo y en la forma legal o estatutariamente establecida (art. 344, inc. 2).   El administrador o el presidente del Directorio ha de presidir las asambleas, salvo estipulación en contrario del contrato (art. 353).

La sexta obligación, en caso de trasmisión  de acciones nominativas o de acciones escriturales, tendrán que hacer los asientos en los registros correspondientes, tal como dispone el artículo 305.

Finalmente, la séptima obligación se relaciona con el aumento de capital por nuevos aportes. En este caso deben ofrecer las acciones mediante avisos en diarios, para que los accionistas ejerzan el derecho de preferencia y el de acrecer (art. 328).

                   3. Responsabilidad

El régimen de responsabilidad del administrador y los directores de sociedades anónimas es más riguroso  que el establecido para el resto de las sociedades comerciales. Esto surge como consecuencia necesaria de los caracteres especiales de la sociedad anónima como tipo social.

Es una consecuencia de la división del capital en acciones y de su representación en títulos negociables y de la concentración del poder en los administradores. La difusión de las participaciones sociales entre muchas personas, provocada por la división del capital en acciones y la imposibilidad práctica de que todas ellas se ocupen de la administración de los negocios sociales y de su contralor efectivo, ha determinado que el legislador agravara la responsabilidad de los administradores o directores. De esta manera, la Ley contrapone a la dispersión de los socios, la concentración de la gestión en la persona de los administradores y su responsabilidad.

Esta responsabilidad es, además, una consecuencia de la irresponsabilidad de los socios. En las sociedades de personas, la responsabilidad subsidiaria de los socios, hace innecesaria una previsión especial sobre la responsabilidad de sus administradores respecto a terceros. Ella se impone, en cambio, en la regulación jurídica de las sociedades anónimas. En éstas, frente a la responsabilidad limitada de los accionistas, se levanta la responsabilidad ilimitada de los administradores cuando, a consecuencia de sus omisiones o de sus actos de mal gestión o de sus violaciones a disposiciones legales o estatutarias han ocasionado un perjuicio.

Finalmente, es una consecuencia de su carácter impersonal.  En la sociedad anónima no interesan las condiciones personales de los socios. Sus vicisitudes no afectan a la sociedad. Como contrapartida necesaria de esta característica, comprobamos la personalización de la sociedad anónima a través de la figura de los administradores. A tal punto cobra importancia la persona de los administradores, que los terceros, al vincularse con la sociedad, por cualquier tipo de negocio jurídico, no sólo tienen en cuenta el patrimonio social sino también la solvencia moral y material de aquéllos.

                   a. Régimen general de responsabilidad

En materia de sociedades anónimas la norma principal en materia de responsabilidad  se encuentra en el artículo 391 de la Ley 16.060. Este artículo, además de establecer otras hipótesis de responsabilidad de los administradores, se remite al artículo 83. El artículo 83 es una norma general, aplicable a todos los tipos sociales. El artículo 391, inciso 1, dice así: “El administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas, y los terceros por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave”.

Cuando los administradores o directores actúan en el marco de la Ley, diligentemente, dentro de los límites del objeto social y de acuerdo a las previsiones estatutarias, no contraen responsabilidad personal por el cumplimiento de actos de gestión y representación. Las consecuencias de sus actos recaen en la sociedad administrada.

El artículo 391 se aplica a las sociedades en comandita por acciones (art. 477 inciso final).

*  Responsabilidad en el artículo 391 de la Ley 16.060

** Causales

La responsabilidad del administrador o de los directores, nacerá por distintas causales: 1. violación de la Ley, 2. violación de los estatutos o reglamentos, 3. por mal desempeño de su cargo y, también, por abuso de facultades, dolo o culpa grave.

Violación de la Ley, el estatuto o el reglamento

El artículo 391 establece la responsabilidad solidaria del administrador o los directores, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la Ley, el estatuto o el reglamento.

Cuando se viola la Ley o el contrato, el administrador o los directores responden siempre, aunque no exista dolo, ni abuso de facultades ni culpa grave, es decir, aun mediando culpa leve o negligencia y aunque su actuación sea de buena fe. Sólo quedaría excluida la responsabilidad por caso fortuito o de fuerza mayor. También quedarán exentos de responsabilidad cuando empleen los mecanismos que luego se analizarán.

Mal desempeño del cargo

Para determinar cuando hay mal desempeño del mandato se aplicará el artículo 83. Los administradores deben actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Ello nos da una pauta para determinar la existencia de ésta causal de responsabilidad. Es imposible establecer reglas generales el contenido concreto de la conducta esperada de los administradores debe ser apreciado atendiendo a múltiples circunstancias.

En primer término, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los negocios sociales. Para cada empresa se impone el desarrollo de una diligencia adecuada a su objeto y finalidad. Para su valoración se deben tomar en consideración las particularidades de los negocios que los administradores deben realizar, los instrumentos jurídicos aptos para su preparación y concertación, las circunstancias que rodean su giro específico. En segundo lugar, debe atenderse a la importancia de la empresa y a su organización administrativa. La gran empresa necesita de un número elevado de colaboradores, incluyendo trabajadores manuales u obreros, empleados de escritorio, técnicos, empleados superiores encargados de la administración general y de la dirección. En ella, no se puede exigir que los administradores vigilen los negocios cotidianos y los asuntos corrientes, estando a su cargo, exclusivamente, la dirección general y la vigilancia.

No está previsto en la Ley, específicamente, la responsabilidad del director por su inasistencia a las reuniones de directorio. Sin embargo, si la presencia del director fuese esencial para el funcionamiento del directorio, podría configurarse la responsabilidad que prevé el artículo 391 de la Ley 16.060, por mal desempeño de su cargo.

Abuso de facultades, dolo o culpa grave

La última parte del artículo 391 establece la responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes del actuar con dolo, abuso de facultades o culpa grave. La referencia al dolo, abuso de facultades y a la culpa grave no está calificando las condiciones generadoras de la responsabilidad, sino agregando nuevas causales para hacer responder a los administradores por cualquier otro daño producido mediante conductas dolosas, abusivas o incurriendo en culpa grave.

** Legitimación

La responsabilidad de directores o de administradores de sociedades anónimas se puede generar respecto a la sociedad, los accionistas o los terceros, quienes tendrán el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales. Señalamos una importante diferencia con el artículo 83 que, para los demás tipos, establece sólo responsabilidad frente a la sociedad y a los socios pero no frente a terceros.

** Alcance

La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas es solidaria.

                   b. Hipótesis específicas de responsabilidad

En otras normas de esta Ley 16.060 y de otras leyes se establecen, además, diversas causales concretas de responsabilidad de los administradores y directores. Las mencionaremos.

 ** Hipótesis de responsabilidad compartidas con los administradores del resto de las sociedades

 Responsabilidad por la realización de actos en competencia con la sociedad

Los artículos 85 y 389 prohíben a los administradores o directores que ejerzan actividades del mismo giro que el social, por cuenta propia o de terceros, salvo que la asamblea lo autorice.

Si se transgrede la prohibición se deberán reparar los daños y perjuicios ocasionados.

Responsabilidad por celebrar contratos con la sociedad sin autorización

En los artículos 84 y 388 se regula la contratación del administrador con la sociedad.

Los administradores pueden celebrar los negocios que se relacionen con su actividad normal en las mismas condiciones que los terceros, comunicándolo luego, a los socios o, en su caso, al directorio o a la asamblea. Para celebrar contratos no comprendidos en el giro, se requiere la autorización previa de los socios o de la asamblea. La sanción por realizar estos últimos actos sin autorización previa es la nulidad. Entendemos, además, que ello supone una violación de la Ley, generadora de responsabilidad.

En materia de bancos, la Ley 15.322 contiene, también, una norma prohibitiva (art. 18, lit. C):  “Los Bancos no pueden conceder créditos o avales a su personal superior, ya sea directores, Síndicos, Fiscales, asesores o personas que desempeñan cargos de dirección o gerencia en las mismas, así como a empresas o a instituciones de cualquier naturaleza en las que estas personas actúen en forma rentada u honoraria, como directores, Directivos, Síndicos. Fiscales o en cargos superiores ya sea de Dirección, Gerencia o Asesoría sea esta situación directa o indirecta a través de personas físicas o jurídicas de cualquier clase”.

Responsabilidad en situaciones de vinculación o control

Las situaciones de vinculación o control societario son legítimas y admitidas por la Ley 16.060. No obstante, se establecen responsabilidades en dos normas para los casos de abusos de estas situaciones.

Por el artículo 50 se le impone a los administradores de las sociedades una obligación de hacer y una obligación de no hacer. En cuanto a la primera, se establece que los administradores deben vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. En cuanto a la segunda, se dispone que los administradores se deben abstener de favorecer a cualquiera de las sociedades referidas, en perjuicio de la sociedad administrada. En ambos casos se sanciona al administrador con la responsabilidad por los daños y perjuicios causados.

El artículo 51 le impone a la sociedad controlante el deber de usar su influencia para que la controlada cumpla su objeto y el deber de respetar los derechos e intereses de sus socios. La sociedad y sus administradores, responden solidariamente por los daños causados en caso de violación de estos deberes y por los actos realizados con abuso de derecho. Con este texto se consagra una norma genérica de tutela para la sociedad controlada y para sus socios.

En la hipótesis del artículo 51, la sociedad y sus administradores responden tanto por los daños causados a la sociedad controlada como a sus socios personalmente.

La norma legitima, además, y especialmente, a cualquier socio para demandar la reparación de los daños causados a la sociedad controlada. Si la sociedad controlante fuere condenada por responsabilidad, la Ley impone como sanción adicional que se le reembolsen al socio demandante, preceptivamente, los gastos y honorarios del juicio. Además, la sociedad controlante deberá abonarle al socio demandante una prima del 5% calculada sobre el monto de la indemnización debida.

La norma prevé, asimismo, un plazo de prescripción de tres años. El plazo se cuenta desde la fecha de los hechos que motivaron la responsabilidad.

Responsabilidad en situaciones de participaciones recíprocas

El artículo 52 establece la responsabilidad de los administradores por la constitución de sociedades o la ampliación de su capital mediante participaciones recíprocas.

Responsabilidad por la continuación del giro a pesar de la disolución

También se dispone la responsabilidad de los administradores cuando, producida una causal de disolución, continúan realizando negocios sociales fuera de los urgentes (art. 164).

Responsabilidad por actuar omitiendo el tipo social

Los administradores y representantes de sociedades en comandita, de sociedades de capital e industria, de sociedades de responsabilidad limitada y de sociedades anónimas, responden personalmente si omiten usar la indicación del tipo societario, cuando celebran contratos y actos jurídicos en general (arts. 214, 220, 225 y 245). En este caso se tratará de una responsabilidad frente a terceros.

Transgresiones al artículo 79 de la Ley

En el artículo 79 de la Ley se establece que los administradores obligan a la sociedad por los actos de gestión realizados dentro del objeto social. Entendemos que si celebran actos excediendo el objeto, la sociedad no queda vinculada y por las consecuencias de tales actos responden personalmente frente a las personas con quienes los celebraron.

Si  los administradores actúan transgrediendo estipulaciones del contrato con restricciones estatutarias, éstas son inoponibles a los terceros; pero tienen eficacia interna. En consecuencia, en tales casos, asumirán responsabilidad frente a la sociedad y los socios.

Si el contrato impone un régimen de representación plural, la sociedad queda obligada, aun cuando el representante actúe en infracción de ese régimen, si se trata de la firma de títulos valores, contratos entre ausentes o de adhesión o concluidos mediante formularios. En estos casos, el administrador será responsable frente a la sociedad.

 ** Hipótesis de responsabilidad previstas para los administradores y directores de sociedades anónimas en especial

Responsabilidad por la ejecución de resoluciones impugnadas

El administrador o los directores de sociedades anónimas, responden por la ejecución de resoluciones de asambleas que fueran impugnadas (art. 372).

Responsabilidad por privación del ejercicio del derecho de preferencia

El administrador o los directores de una sociedad anónima, responden si se vulneran los derechos de preferencia de los accionistas (art. 329).

Responsabilidad en caso de delegación

De acuerdo al artículo 383, en las sociedades anónimas, el administrador o los directores, pueden designar gerentes y otorgar mandatos pero ello no excluye su responsabilidad personal. El estatuto puede organizar un comité ejecutivo o permitir la designación de directores delegados pero ello tampoco excluye su responsabilidad general. Al respecto, el artículo 390 dispone:

“El estatuto podrá organizar un comité ejecutivo integrado por directores o autorizar al directorio a designar uno o más directores delegados, quienes tendrán a su cargo la gestión de los negocios ordinarios. El directorio vigilará su actuación y ejercerá las demás atribuciones legales y estatutarias que le correspondan.

Esta organización no modificará las obligaciones y responsabilidades de los directores”.

Responsabilidad por conflicto de intereses

El artículo 387 impone al director que comunique al directorio, su interés contrario al de la sociedad en negocios determinados y que, luego, se abstenga de intervenir cuando se traten y resuelvan. Si se trata de un administrador deberá abstenerse de realizar tales negocios, salvo autorización de la asamblea de accionistas. La sanción es la responsabilidad frente a la sociedad.

El artículo 387 establece:

“Los directores que en negocios determinados tengan interés contrario al de la sociedad, sea por cuenta propia o de terceros, deberán hacerlo saber al directorio y al órgano interno de control en su caso, absteniéndose de intervenir cuando se traten y resuelvan esos asuntos. Si así no lo hicieran, responderán por los perjuicios que se ocasionen a la sociedad por la ejecución de la operación.

Si se tratara de un administrador deberá abstenerse de realizar tales negocios, salvo autorización de la asamblea de accionistas”.

Un administrador, sin asumir el carácter de contratante, puede igualmente tener un interés directo o indirecto en una negociación a celebrar por la sociedad y que es objeto de una deliberación en el seno del directorio. El interés puede ser material, como en el caso en que el posible cocontratante sea una sociedad colectiva de la cual sea socio o una sociedad anónima, en que tenga importante participación accionaria o un deudor personal de esa sociedad, cuyas ganancias en la operación concreta que se prepara, permitirán el cobro de su crédito. El interés puede ser meramente moral, cuando el administrador no extraerá del asunto que se tratará en el directorio un provecho material directa o indirectamente, sino una satisfacción personal:  a modo de ejemplo, cuando una persona de su parentesco o de su amistad, es el eventual cocontratante o uno de los candidatos para ocupar un empleo dentro de la sociedad. En estas situaciones, el administrador habrá de vacilar indudablemente entre el cumplimiento de su función de gestión con lealtad y fidelidad a la sociedad, protegiéndola y procurándole las mayores ganancias posibles y el impulso, de orientar las deliberaciones y las votaciones del directorio en un sentido favorable a ese tercero con lo cual obtendrá una satisfacción de sus intereses directos o indirectos, materiales o morales.

Responsabilidad por negar información a los accionistas

El inciso final del artículo 321 dispone:  “Si el órgano administrador rehusara proporcionar total o parcialmente la información o copia solicitada, el accionista podrá pedir al Juez que la ordene. En este caso, todos los gastos y honorarios que se devenguen serán de cuenta del administrador o de los directores omisos, los que responderán personal y solidariamente entre ellos”.

** Hipótesis de responsabilidad tributaria

En Derecho Tributario hay normas que establecen la responsabilidad solidaria de los directores por impuestos y sanciones. Transcribimos a continuación las normas más importantes del Código Tributario.

Normas generales sobre responsabilidad tributaria

Artículo 21:  “Los representantes legales y voluntarios que no procedan con la debida diligencia en sus funciones, serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarias que correspondan a sus representados. Esta responsabilidad se limita al valor de los bienes que administren o dispongan, salvo que hubieren actuado con dolo”.

Artículo 104:

“Las personas jurídicas podrán ser sancionadas por infracciones sin necesidad de establecer la responsabilidad de una persona física.

Sin perjuicio de la responsabilidad pecuniaria de la persona jurídica, sus representantes, directores o gerentes, o administradores o mandatarios serán sancionados por su actuación personal en la infracción”.

Normas que establecen responsabilidad respecto de determinados tributos

En materia de impuesto a las rentas de industria y comercio, el artículo 357 de la Ley 14.252 establece:  “Los socios de las sociedades personales o directores de sociedades contribuyentes serán solidariamente responsables del pago de impuestos, así como de su sobretasa”.

En la Ley 15.768 que regula el impuesto a la actividad agropecuaria, el artículo 10, inciso 2, establece: “Los socios, directores de sociedades contribuyentes, los condóminos, los directivos de asociaciones y fundaciones serán solidariamente responsables del pago del impuesto”.

 C. Actuación del órgano

El órgano de administración y representación en las S.A. puede adoptar, como vimos, la forma de un administrador o de un Directorio. En el caso de ser un administrador éste ejercerá sus funciones de acuerdo a lo dispuesto en la Ley con las mismas normas de conducta que en las demás sociedades. Si se trata de un directorio éste debe cumplir las formalidades que veremos a continuación.

La actuación colegiada o corporativa supone la figura de un directorio que funciona en forma organizada, convocado formalmente, con la periodicidad prevista por el contrato y en que se adoptan resoluciones por mayoría (art. 388).

El artículo 386 dispone: “El directorio se reunirá de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que en su defecto acuerden sus integrantes, y toda vez que lo requiera cualquier director. En este último caso el presidente hará la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. Si no lo hiciera podrá convocarlo cualquier de los directores. Sesionará con la asistencia de la mitad más uno de sus integrantes. En las sociedades anónimas abiertas el directorio se reunirá por lo menos una vez por mes.

Las resoluciones se adoptarán por simple mayoría de votos de presentes, salvo cuando la Ley o el estatuto exijan una mayoría más elevada. En caso de empate, el presidente tendrá doble voto.

Quien vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en contra, salvo que la abstención resulte de obligación legal”.

El artículo 386 regula el funcionamiento del directorio. Se trata de normas supletorias, aplicables cuando no se haya previsto lo contrario en el estatuto o en acuerdo de sus integrantes.

Se establece que se ha de reunir toda vez que lo requiera cualquier director, imponiendo al presidente la obligación de hacer la convocatoria, para dentro del quinto día de recibido el pedido y si éste no lo hace, la convocatoria la puede hacer cualquiera de los directores.

Se impone, para las sociedades anónimas abiertas, que se deben reunir por lo menos una vez por mes.

El artículo 386 contiene una norma sobre quórum para el funcionamiento del directorio. Exige que sesione con la mitad más uno de sus integrantes. Se ha discutido sobre la debida interpretación de esta norma por cuanto resulta difícil de aplicar cuando el número de directores es impar.

El texto se tomó de la Ley española y de la Ley argentina, artículo 260, en su redacción primitiva. La Ley 22.903 cambió el texto argentino y estableció que el quórum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes. De este modo, se eliminó el problema interpretativo.

Garrigues comentando norma española similar sostiene que se trata de mayoría de presentes para adoptar resoluciones. Nissen interpretaba el texto argentino anterior, diciendo que la mitad más uno significa y es sinónimo de mayoría.

Miller adopta criterio de Garrigues.

Las decisiones se adoptan por simple mayoría de votos de presentes; pero se admite que el estatuto o la Ley pueden establecer mayorías más exigentes. Se acuerda al presidente doble voto, en caso de empate.

La Ley interpreta que el voto en blanco o la abstención de voto, se reputa como voto en contra, salvo que la abstención resulte de obligación legal.

Es corriente que el estatuto regule el funcionamiento del directorio y que se establezcan las mayorías requeridas para adoptar resoluciones válidas. Se suele exigir la mayoría de los directores designados y mayorías más calificadas o la unanimidad, para determinadas resoluciones, como por ejemplo, la enajenación o gravamen de inmuebles o para contraer obligaciones que superen determinado monto.

Recordemos que si el directorio no se puede reunir o tomar decisiones válidas, ello puede dar motivo a una intervención judicial de la sociedad (art. 184 de la Ley).

La Ley impone llevar un libro de actas de Directorio en que se asentarán los temas tratados y las resoluciones que se adopten por el Directorio. En el acta se recoge lo deliberado y lo resuelto en las sesiones celebradas (art. 103 y 336).

Un tema que se ha planteado es la posibilidad de que a la sesión de directorio concurra un director con un asesor. La sociedad ha de tener sus asesores y es corriente que se les invite a las sesiones de directorio, para que asesoren a sus integrantes; pero ello puede no resultar suficiente para un director, que entiende que es de su interés personal recabar la asistencia de un profesional de su confianza. En el directorio se suelen adoptar resoluciones que generan responsabilidades personales de sus integrantes y para cuya adopción se requieren conocimientos jurídicos. Se puede entender, como admisible, que el director pida asistencia a un profesional que tenga conocimientos sobre la resolución que se proyecta, para poder decidir si vota o si niega su voto. Interesa al director actuar con seguridad sobre la validez y legalidad de negocios que se proyectan y someten a su consideración.

En doctrina se admite la asistencia de un asesor pero con límites.

* El primer límite es el secreto de los negocios de la sociedad. Quien asista al director, debe estar legalmente obligado a guardar secreto sobre las deliberaciones del Directorio y sobre los asuntos tratados. El segundo límite es que las resoluciones que se han de votar, puedan generar responsabilidades. No sería admisible la presencia del asesor de un director, para reuniones de Directorio en que se han de plantear cuestiones formales, como la designación de un suplente de un directorio ausente o la convocatoria de una asamblea ordinaria.

* El asesor no puede participar en las deliberaciones y el director que lo lleva, no puede delegar en él sus atribuciones.