Presupuesto objetivo del concurso
El art. 1 de la Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC), en su inc. 1, establece que procede la declaración judicial de concurso respecto de cualquier deudor que se encuentre en «estado de insolvencia» [1].
A pesar del tono terminante y universalista de este inciso, el régimen legal no es tan terminante como parece. Ni procede la declaración judicial de concurso respecto de cualquier deudor, ni estrictamente procede en caso de insolvencia.
I. Conceptos
A. Concepto legal de insolvencia
En el inc. 2 del art. 1, se define a la insolvencia en los términos siguientes:
«Se considera en estado de insolvencia… al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones.»
Entonces, el presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia, definida legalmente (inc. 2) como la imposibilidad del deudor de cumplir con sus obligaciones[15].
Esa imposibilidad se acredita a través de la comprobación de presunciones relativas o absolutas.
Si la presunción es absoluta, el juez debe decretar el concurso, sin otras consideraciones. Si sólo se acredita la verificación de presunciones relativas, el juez puede apreciar si el deudor se encuentra realmente o no imposibilitado de dar cumplimiento a sus obligaciones.
B. Concepto económico de insolvencia
Desde el punto de vista económico, un patrimonio es insolvente cuando el monto de su pasivo supera la suma de los valores de su activo. La comprobación de la insolvencia requiere un estudio de la situación patrimonial del deudor, con la estimación del valor venal de cada una de las unidades que componen su activo y con la confrontación de la suma de esos valores con el estado de su pasivo[16].
El insolvente no puede pagar su pasivo ni siquiera enajenando todos los bienes de su activo.
Es evidente que el concepto legal, insolvencia dista del concepto económico. Es más bien afín al concepto de iliquidez o al estado de cesación de pagos, tal como sucedía en el régimen anterior.
C. Concepto de iliquidez
Una persona presenta una situación patrimonial de liquidez, cuando los bienes del activo disponible[19] son, por lo menos, iguales al pasivo exigible a corto plazo[20].
El deudor tiene la obligación de pagar sus deudas en dinero. El acreedor puede recibir del deudor alguna cosa en pago de su deuda, pero ello es una facultad del acreedor, nunca una obligación. La dación de bienes en pago constituye un modo anormal de cumplir las obligaciones, que requiere el consentimiento expreso del acreedor, según establecen el art. 1490 del Código Civil (CC) y el art. 943 del CCom[21].
En consecuencia, si el deudor no puede pagar, en efectivo, sus deudas de exigibilidad inmediata o a corto plazo, su estado será de iliquidez y, por ende, también, de quiebra económica[18]. Entonces, aun teniendo un patrimonio solvente, una persona puede estar en estado económico de quiebra, porque no basta la solvencia, es necesaria, además, la realizabilidad de los valores que constituyen el activo[22].
II. La insolvencia como imposibilidad de cumplimiento
El art. 1 de la LC no exige que se haya verificado, específicamente, el incumplimiento sino que se establezca judicialmente que el deudor se encuentra en un estado tal que «no puede cumplir con sus obligaciones».
El incumplimiento es un hecho cuya determinación depende de los términos establecidos en la Ley o en el contrato. Se incumple con una obligación, cuando el deudor no realiza la prestación que constituye su contenido, en el momento y forma convenidos con el acreedor o determinados legalmente[24].
En determinadas condiciones, el incumplimiento tiene relevancia jurídica como uno de los hechos que habilitan la solicitud de concurso (art. 4, n° 3, LC)[25].
La determinación de si el deudor se encuentra o no en ese estado, es una cuestión de prueba. Para facilitarla, la LC establece una serie de presunciones en sus arts. 4 y 5.
Contradictoriamente con la definición legal de insolvencia, alguna de las presunciones, consisten en la verificación de que el deudor se encuentra en una situación concordante con el concepto económico de insolvencia (art. 4, n° 1). Otras, en cambio, ajustándose al concepto legal, se refieren a situaciones de incumplimiento efectivo y especialmente calificado (art. 4, ns. 2, 3 y 4).
III. Irrelevancia de la existencia de pluralidad de acreedores
El art. 1 de la LC hace una precisión: la insolvencia existe «independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores». De manera que se configurará el presupuesto objetivo y se habilita al proceso concursal, aunque exista un solo acreedor.
Conclusiones
1. El concepto jurídico de insolvencia no se corresponde con el significado económico de esta expresión. Sería, en cambio, la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contraídas.
2. La situación de insolvencia económica, sin embargo, tiene igualmente trascendencia jurídica, puesto que aparece mencionada en el n° 1 del art. 4, de la LC, paradojalmente, como una presunción relativa de insolvencia.
3. Tratándose de una presunción relativa de insolvencia jurídica (art. 4, n° 1), el deudor podría acreditar que está en condiciones de cumplir con sus obligaciones. Le bastaría, por ejemplo, con justificar la obtención de un préstamo o la refinanciación de sus principales pasivos.
[1] Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil (1986); Cuzzeri y Cicu, De la quiebra, in: Bolaffio, Rocco y Vivante, Derecho Comercial, v. 1, t. 18 (1954); Fernández, Fundamentos de la quiebra (1937). Lyon-Caen y Renault, Manuel de Droit Commercial (1928). Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 5: Quiebras (1997). Olivera García, R. Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganización Empresarial, (2008); Renouard, Traité des faillites et banqueroutes. 3era ed. 2 v. (1857); Rocco, A. Il fallimento (1917); Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal uruguayo, t. 1, Quiebra (2005).
[2] Esta idea, además, es la que surge del tenor de la Exposición de Motivos:
«El régimen vigente en materia concursal en Uruguay consagra un sistema ineficiente y perverso, basado en arcaicas concepciones hace tiempo superadas, el cual dista mucho de cumplir con los objetivos antes mencionados… Es por esa razón que se propone la aprobación de una ley general de concursos, que sustituya todos los procedimientos concursales vigentes: quiebra, liquidación judicial, concurso civil, concordatos preventivos y resolutorios, y moratorias.»
Asimismo, en términos todavía más contundentes, se pronuncia Olivera García:
“El nuevo régimen representa una reforma revolucionaria en esta importante área de regulación de la actividad económica… El nuevo régimen concursal, emergente de la LCU, habrá de implicar un cambio cultural profundo en la política crediticia de las empresas y en la forma de encarar las situaciones de crisis por los agentes económicos…” (Olivera García, Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganización Empresarial, p. 5).
[6] Rodríguez Olivera, op. cit., pp. 86 y 87.
[7] Renouard, Traité des faillites et banqueroutes.
[8] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 5, Quiebras, p. 45.
[10] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 85.
[11] Lyon-Caen y Renault, Manuel de Droit Commercial, p. 996.
[13] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 85.
[14] Rodríguez Olivera, íd. ibíd.
[16] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 90.
[18] Advertimos que se pueden manejar otros conceptos de insolvencia e iliquidez, en base a distintos índices o relaciones, pero los criterios que hemos adoptado son útiles para manejarnos preliminarmente. Así, por ejemplo, Mezzera Álvarez utilizaba la expresión “desequilibrio patrimonial” para referirse a la insolvencia en sentido económico y, a su vez, utiliza el término “insolvencia” para calificar lo que él llamaba una situación más grave que el desequilibrio, que se traduce en una real impotencia del comerciante para seguir actuando en una forma normal. Para Mezzera Álvarez, cuando existe ese estado de lo que él llama insolvencia, es cuando existe una situación real de quiebra (Mezzera Álvarez, op. cit., pp. 8-11).