Propiedad literaria, científica y artística
La propiedad literaria, científica y artística es el derecho de los autores de gozar y disponer de sus creaciones literarias, cietíficas y artísticas con exclusión de otros y de reclamar una indemnización si se ha hecho un uso ilegítimo de las mismas.
Los derechos derivados de la propiedad literaria, científica y artística están regulados en la Constitución (art. 33) y en la Ley 9.739 con las modificaciones introducidas por la Ley 17.616 y la Ley 17.805.
También resultan aplicables las disposiciones del Convenio de Berna de 1.886 para la protección de las obras literarias y artísticas y las normas del Convenio de Roma para la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión.
Dentro de la propiedad literaria, científica y artística se distinguen dos derechos: el derecho de autor y el derecho a la imagen[3].
A. Concepto
El Derecho de Autor es el derecho de los autores, artistas, intérpretes, ejecutantes de gozar y disponer de las creaciones de su pensamiento, ciencia o arte, con exclusión de otros y de reclamar una indemnización si se ha hecho un uso ilegítimo de las mismas.
La Ley 9.739, en su artículo 1, enuncia los derechos tutelados y las obras protegidas por la Ley:
“Esta ley protege el derecho moral del autor de toda creación literaria, científica o artística y le reconoce derecho de dominio sobre las producciones de su pensamiento, ciencia o arte, con sujeción a lo que establecen el derecho común y los artículos siguientes”.
Esta norma está destinada a proteger, en primer lugar, al autor.
La Ley 17.616 agrega un inciso al artículo trascripto ampliando la protección a otras personas que, si bien no son autores de la obra, lo son de sus respectivas interpretaciones. En este sentido la Ley dispone:
“Asimismo, y en base a las disposiciones que surgen de esta ley, protege los derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión. Esta protección no afectará en modo alguno la tutela del derecho de autor sobre las obras protegidas. En consecuencia, ninguna de las disposiciones contenidas a favor de los mismos en esta ley podrá interpretarse en menoscabo de esa protección”.
En consecuencia, las normas amparan el derecho moral del del autor y, también, los derechos del artista, del intérprete, del ejecutante, del productor de fonogramas y de los organismos de radiodifusión. En adelante se considerarán a todos ellos autores y se tratarán en forma unificada salvo en los casos en que la Ley dispone diferenciarlos.
B. Titulares de los derechos de autor y obras comprendidas
1. Enumeración de los titulares
El artículo 7 de la Ley 9.739, modificado por la Ley 17.616 establece quiénes son los titulares del derecho de autor:
“Son titulares del derecho con las limitaciones que más adelante se establecen:
A) El autor de la obra y sus sucesores;
B) Los colaboradores;
C) Los adquirentes a cualquier título;
CH) Los traductores y los que en cualquier forma, con la debida autorización, actúen en obras ya existentes (refundiéndolas, adaptándolas, modificándolas, etc.), sobre la nueva obra resultante;
D) El artista intérprete o ejecutante de una obra literaria o musical, sobre su interpretación o ejecución; el productor de fonogramas, sobre su fonograma; y el organismo de radiodifusión sobre sus emisiones.
E) El Estado”.
Respecto al Estado, el artículo 40 dispone que éste, así como el Municipio y las personas de Derecho Público son titulares del derecho de autor cuando adquieren la propiedad de una de las obras que protege la Ley.
No habiendo sucesión de las categorías establecidas en el artículo 14, o terminado el referido plazo de cuarenta años, la obra entra en el dominio público.
El Estado o el Municipio pueden expropiar el derecho de autor con las reservas dispuestas en el art. 41:
A) La expropiación será individual, por cada obra, y sólo será procedente por razones de algo interés público;
B) No podrá expropiarse el derecho a publicar o a difundir la obra en vida del autor.
Una vez que la obra cae en el dominio público, cualquier persona podrá explotarla con sujeción a las limitaciones previstas en el art. 42:
· Deberá sujetarse a las tarifas que fije el Consejo de los Derechos del Autor. El Poder Ejecutivo, en la reglamentación de la ley, velará para que las tarifas que se adopten sean moderadas y generales para cada categoría de obras;
· La publicación, ejecución, difusión, reproducción, etc., deberá ser hecha con toda fidelidad. El Consejo de los Derechos de Autor velará por la observancia de esta disposición sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente.
2. Obras comprendidas
La Ley tiene por objeto la protección de las creaciones del intelecto que no entren en la categoría de la propiedad industrial.
Tradicionalmente se clasifica a la propiedad intelectual en dos categorías: la propiedad industrial y la propiedad literaria, científica y artística. Pese a que actualmente es cada vez más fuerte la tendencia a unificar estas categorías, se suele destacar dos diferencias entre la propiedad literaria, artística y científica y la propiedad industrial:
1) En la propiedad literaria, artística y científica prevalece la protección a la personalidad del autor; en cambio en la propiedad industrial prevalece la protección de los bienes con independencia de su creador.
2) En la propiedad literaria, artística y científica se protege el resultado del intelecto aplicable a estas áreas; en cambio en la propiedad industrial, el bien debe tener aplicación industrial o comercial.
El artículo 5 de la Ley 9.739, en la redacción dada por la Ley 17.616, a vía de ejemplo, determina cuáles son las creaciones comprendidas:
“– Composiciones musicales con o sin palabras impresas o en discos, cilindros, alambres o películas, siguiendo cualquier procedimiento de impresión, grabación o perforación, o cualquier otro medio de reproducción o ejecución: cartas, atlas y mapas geográficos; escritos de toda naturaleza.
– Folletos.
– Fotografías.
– Ilustraciones.
– Libros.
– Consultas profesionales y escritos forenses.
– Obras teatrales, de cualquier naturaleza o extensión, con o sin música.
– Obras plásticas relativas a la ciencia o a la enseñanza.
– Obras audiovisuales, incluidas las cinematográficas, realizadas y expresadas por cualquier medio o procedimiento.
– Obras de dibujo y trabajos manuales.
– Documentos u obras científicas y técnicas.
– Obras de arquitectura.
– Obras de pintura.
– Obras de escultura.
– Fórmulas de las ciencias exactas, físicas o naturales, siempre que no estuvieren amparadas por leyes especiales.
– Obras radiodifundidas y televisadas.
– Textos y aparatos de enseñanza.
– Grabados.
– Litografía.
– Obras coreográficas cuyo arreglo o disposición escénica “mise en scène” esté determinada en forma escrita o por otro procedimiento.
– Títulos originales de obras literarias, teatrales o musicales, cuando los mismos constituyen una creación.
– Pantomimas.
– Seudónimos literarios.
– Planos u otras producciones gráficas o estadigráficas, cualesquiera sea el método de impresión.
– Modelos o creaciones que tengan un valor artístico en materia de vestuario, mobiliario, decorado, ornamentación, tocado, galas u objetos preciosos, siempre que no estuvieren amparados por la legislación vigente sobre propiedad industrial.
– Programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual. Esta protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación. La expresión de ideas, informaciones y algoritmos, en tanto fuere formulada en secuencias originales ordenadas en forma apropiada para ser usada por un dispositivo de procesamiento de información o de control automático, se protege en igual forma.
Y, en fin, toda producción del dominio de la inteligencia”.
C. Protección legal
La Ley 9.739, en su artículo 1, enuncia los derechos tutelados y las obras protegidas por la Ley refiriéndose, exclusivamente, al autor.
“Esta ley protege el derecho moral del autor de toda creación literaria, científica o artística y le reconoce derecho de dominio sobre las producciones de su pensamiento, ciencia o arte, con sujeción a lo que establecen el derecho común y los artículos siguientes”.
Los intérpretes, ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión también son titulares de derechos de autor y, por lo tanto, son sujetos protegidos por la Ley gracias a la modificación introducida posteriormente. La norma ahora dispone lo siguiente:
“Asimismo, y en base a las disposiciones que surgen de esta ley, protege los derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión. Esta protección no afectará en modo alguno la tutela del derecho de autor sobre las obras protegidas. En consecuencia, ninguna de las disposiciones contenidas a favor de los mismos en esta ley podrá interpretarse en menoscabo de esa protección”.
1. Derechos en común
a. Derecho al goce y disposiciòn exclusiva
Los titulares de los derechos de autor tienen la facultad de utilizar en forma exclusiva las obras protegidas lo que implica gozar de los derechos patrimoniales que deriven de la explotación de la obra. La Ley dispone, incluso, que por el hecho de que una obra haya sido editada, reproducida o representada sin que se hayan pagado los derechos correspondientes, por tolerancia del autor, no se entenderá que éste ha hecho abandono de su propiedad (art.19).
A los sólos efectos de advertir la paternidad de la obra, el autor debe colocar su nombre en la misma. La Ley impone este requisito a los sólos efectos de prevenir la utilización ilegítima. Previamente a iniciar las acciones reparatorias o de oposición correspondientes, el titular de los derechos de autor, utilizados ilegítimamente, debe acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6.
La Ley declara inembargable la tercera parte del importe de los derechos que perciba el autor de la obra durante toda su vida (art. 10). Por otra parte la facultad de publicar una obra inédita, la de reproducir una ya publicada o la de entregar la obra contratada constituyen un derecho moral no susceptible de ejecución forzada.
Los derechos que reconoce la Ley son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra.
La protección legal de este derecho se otorga cualquiera sea la naturaleza o procedencia de la obra o la nacionalidad de su autor, y sin distinción de escuela, secta o tendencia filosófica, política o económica (art.4)
* Inexistencia de formalidades
A diferencia de lo que sucede en el régimen de marcas y patentes, el goce y ejercicio de los derechos reconocidos al autor, no estan subordinados a ninguna formalidad o registro. Además, el reconocimento es independiente de la existencia de protección en el país de origen de la obra.
La Ley establece que el autor debe estampar su nombre en la obra de modo de denunciar su derecho de propiedad exclusiva. Se trata de una carga pues es necesario acreditar la satisfacción de este requisito al iniciar cualquier reclamación contra otra persona sea en sede judicial como administrativa. En efecto, el artículo 6 dispone:
“Para que los titulares de las obras y demás derechos protegidos por la presente ley sean, salvo prueba en contrario, considerados como tales y admitidos en consecuencia ante las autoridades administrativas o judiciales, para demandar a los infractores, bastará que su nombre aparezca estampado en la obra, interpretación, fonograma o emisión en la forma usual”.
* Limitación en el tiempo
El derecho a la utilización exclusiva y, por lo tanto, al disfrute de los beneficios económicos de la explotación, limitado en el tiempo salvo los derechos de que fuere titular el Estado, el Municipio o cualquier otro órgano público que son reconocidos a perpetuidad (art.3)
La Ley distingue entre los derechos patrimoniales del autor y los derechos patrimoniales de los productores de fonogramas y organismos de radiodifusión:
1. El autor conserva su derecho de propiedad durante toda su vida, y sus herederos o legatarios por el término de cuarenta años a partir del deceso de causante (art. 40).
2. Los derechos patrimoniales reconocidos a favor de productores de fonogramas y organismos de radiodifusión serán de cincuenta años a partir:
a. Del 1º de enero del año siguiente al de la publicación, en lo que refiere a los fonogramas y a las interpretaciones o ejecuciones grabadas.
b. Del 1º de enero del año siguiente en que se haya realizado la actuación, en lo que se refiere a las interpretaciones que no estén grabadas.
c. Del 1º de enero del año siguiente en que se haya realizado la emisión, en lo que se refiere a las emisiones de radiodifusión[5] (art.18).
Dentro del goce descripto se comprenden determinados actos: la reproducción, distribución, publicación, traducción y comunicación. Los veremos separadamente.
* Derecho a la reproducción
El artículo 2 de la Ley dice que la facultad de reproducir comprende la fijación de la obra o producción, en cualquier forma o por cualquier procedimiento, incluyendo la obtención de copias, su almacenamiento electrónico – sea permanente o temporario -, que posibilite su percepción o comunicación.
* Derecho a la distribución
La facultad de distribuir comprende la puesta a disposición del público del original, o una o más copias de la obra o producción, mediante su venta, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, arrendamiento, préstamo, importación, exportación o cualquier otra forma conocida o por conocerse, que implique la explotación de las mismas.
* Derecho a la publicación
La facultad de publicar comprende el uso de la prensa, de la litografía, del polígrafo y otros procedimientos similares; la trascripción de improvisaciones, discursos, lecturas, etcétera, aunque sean efectuados en público, y asimismo la recitación en público, mediante la estenografía, dactilografía y otros medios.
* Derecho a la traducción
La facultad de traducir comprende, no sólo la traducción de lenguas sino también de dialectos.
Sin perjucio del derecho del autor sobre su obra traducida, también debe considerarse el derecho del traductor sobre su propia obra que es la traduciión. El art. 34 dispone que, salvo pacto en contrario, los traductores son titulares del derecho de autor sobre la traducción, siempre que haya sido hecha con consentimiento del autor original. Tienen idéntico derecho sobre la traducción de las obras caídas en el dominio público, pero en este caso no podrán impedir la publicación de otras versiones de la obra en el mismo idioma o en cualquier otro.
Por otra parte, los que refunden, copien, extracten, adapten compendien, reproduzcan o parodien obras originales, tienen la propiedad de esos trabajos, siempre que los hayan hecho con autorización de los autores (art.35).
* Derecho a la comunicación
La facultad de comunicar al público comprende: la representación y la ejecución pública de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, por cualquier medio o procedimiento, sea con la participación directa de intérpretes o ejecutantes, o recibidos o generados por instrumentos o procesos mecánicos, ópticos o electrónicos, o a partir de una grabación sonora o audiovisual, u otra fuente; la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales; la transmisión o retransmisión de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio de comunicación inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no mediante suscripción o pago; la puesta a disposición, en lugar accesible al público y mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra transmitida o retransmitida por radio o televisión; la exposición pública de las obras de arte o sus reproducciones.
En general, la comunicación pública comprende, todo acto mediante el cual la obra se pone al alcance del público, por cualquier medio (alámbrico o inalámbrico) o procedimiento, incluyendo la puesta a disposición del público de las obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija[6].
b. Derecho a la transmisión
Los titulares de los derechos de autor tienen la facultad enajenar las obras así como transmitir sus derechos tanto entre vivos como para después de la muerte.
Sea cual sea la vía, el artículo 33 dispone un límite importante a los derechos del adquirente: “El derecho de explotación económica por el adquirente, pertenecerá a éste hasta después de quince años de fallecido el autor, pasando a partir de esa fecha a sus herederos, que usufructuarán la propiedad conforme a lo dispuesto en el artículo 14”
Finalmente, en caso de reventa de obras de arte plásticas o escultóricas efectuadas en subasta pública, en establecimiento comercial o con la intervención de un agente o comerciante, el autor, y a su muerte los herederos o legatarios – hasta el momento en que la obra pase al dominio público, gozan del derecho inalienable e irrenunciable de percibir del vendedor un 3 % del precio de la reventa (art. 9)
* Transmisión entre vivos
Si la transmisión se realiza en vida del autor, el contrato, para ser válido, deberá constar necesariamente por escrito, pero no se podrá oponer contra terceros, sino a partir de su inscripción en el Registro. Cuando el contrato se otorgue en el extranjero, la inscripción podrá hacerse ante las autoridades diplomáticas o consulares del país (art.8)
Derechos del autor sobre la obra enajenada
Sean cuales fueren los términos del contrato de cesión de derechos o enajenación de la obra, el autor conserva sobre la misma las siguientes facultades dispuestas en el art. 12:
1) La de exigir la mención de su nombre o pseudónimo y la del título de la obra en todas las publicaciones, ejecuciones, representaciones, emisiones, etc., que de ella se hicieren;
2) El derecho de vigilar las publicaciones, representaciones, ejecuciones, reproducciones o traducciones de la misma, y oponerse a que el título, texto, composición, etc., sean suprimidos, supuestos, alterados, etc.;
3) El derecho de corregir o modificar la obra enajenada siempre que no altere su carácter o finalidad y no perjudique el derecho de terceros adquirentes de buena fe.
Si el autor de la obra prueba la existencia de graves razones morales, la Ley en el artículo 13 le confiere la facultad de retirar su obra haciendose cargo de los daños y perjuicios que cause injustamente a los cesionarios, editores o impresores interesados. En garantía de tal resarcimiento, puede ser constreñido por el Juez a prestar previamente fianza. La facultad que consagra este artículo es personal e intransferible.
La Ley protege al autor en su derecho a que la obra sea reproducida o se le dé el fin para el cual fue creada. El artículo 32 dispone que si el cesionario o adquirente del derecho omite hacer representar, ejecutar, o reproducir la obra, conforme a los términos del contrato o en el silencio de éste, de conformidad con los usos y la naturaleza y destino para que la obra ha sido hecha, el autor o sus causahabientes pueden intimarle el cumplimiento de la obligación contraída. Transcurrido un año sin que se diera cumplimiento a ella, el cesionario pierde los derechos adquiridos sin que haya lugar a la restitución del precio pagado; y debe entregar el original de la obra. El autor o sus herederos podrá, además, reclamar indemnización por daños y perjuicios. Esta disposición es de orden público, y el adquirente sólo podrá eludirla por causa de fuerza mayor o caso fortuito que no le sea imputable.
Derechos del adquirente
De acuerdo al artículo 31, el adquirente a cualquier título de una de las obras protegidas por la Ley, se sustituye al autor en todas sus obligaciones y derechos, excepto aquellos que, por su naturaleza, son de carácter personalísimo (arts. 9º, 10, 11, 12, 13 y 19).
* Transmisión para después de la muerte
Los derechos de autor integran la sucesión del creador y los herederos o legatarios tienen el derecho a la utilización exclusiva y excluyente de los mismos por el término de cuarenta años a partir del deceso de causante (art. 40).
Cuando se trate de obras póstumas, el derecho de los herederos o legatarios durará cuarenta años a partir del momento del fallecimiento del autor. Si la obra no fuere publicada, representada, ejecutada o exhibida dentro de los diez años a contar de la fecha de fallecimiento de autor caerá en el dominio público. Si los herederos son menores el plazo se contará desde que tengan representación local a ese efecto (art.14)
En el artículo 15 la Ley soluciona el problema de la copropiedad de los derechos en los casos en que la obra se haya realizado por más de una persona. Dice el artículo que en las obras producidas en colaboración, el término de propiedad de los herederos o legatarios se contará a partir del fallecimiento del último coautor. En caso de fallecimiento de un coautor que no deje sucesión o herederos forzosos, el producido de la obra que le hubiere correspondido durante cuarenta años a partir de la fecha de su deceso pasará a Rentas Generales.
Los herederos no sólo reciben el derecho a disfrutar de las ganancias que se obtengan por la reproducción o cualquier exhibición de la obra sino que, tambien, reciben el derecho de defender la integridad de la obra. Subsidiariamente este derecho corresponde al Estado. No tienen derecho, en cambio, a realizar ninguna alteración al original sin denunciar las modificaciones (art. 16).
2. Derechos de los intérpretes, ejecutantes y productores
a. Derecho a la retribución
El artículo 36 de la Ley, reconoce al intérprete de una obra literaria o musical el derecho de exigir una retribución por su interpretación difundida o retransmitida mediante la radiotelefonía, la televisión, o bien grabada o impresa sobre disco, película, cinta, hilo o cualquier otra substancia o cuerpo apto para la reproducción sonora o visual. No llegándose a un acuerdo, el monto de la retribución quedará establecido en juicio sumario por autoridad judicial competente.
b. Derecho a la oposición
El artículo 37 reconoce al intérprete el derecho a oponerse a la divulgación de su interpretación si se configura un grave e injusto perjuicio a sus intereses artísticos.
c. Derecho a la transmisión de la interpretación
El artículo 39 dispone que es un derechos exclusivo de los artistas intérpretes o ejecutantes; productores de fonogramas y organismos de radiodifusión los siguientes:
A) Los artistas intérpretes y ejecutantes tienen el derecho exclusivo de autorizar:
· la reproducción de sus interpretaciones y ejecuciones fijadas en fonogramas, por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma;
· la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, mediante venta u otra transferencia de propiedad;
· el arrendamiento comercial al público del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas;
· la puesta a disposición del público de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, ya sea por hilo o por medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija;
· la radiodifusión y la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas, excepto cuando la interpretación o ejecución constituya por sí misma una ejecución o interpretación radiodifundida; y la fijación de sus ejecuciones o interpretaciones no fijadas.
B) Derecho de los productores de fonogramas.
Los productores de fonogramas gozarán del derecho exclusivo de autorizar:
· la reproducción de sus fonogramas, por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma;
· la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus fonogramas mediante venta u otra transferencia de propiedad;
· el arrendamiento comercial al público del original y de los ejemplares de sus fonogramas incluso después de su distribución realizada por ellos mismos o con su autorización;
· la puesta a disposición del público de sus fonogramas ya sea por hilo o por medios inalámbricos, de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.
C) Los organismos de radiodifusión tienen el derecho exclusivo de autorizar:
· la retransmisión de sus emisiones, directa o en diferido, por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocerse;
· la puesta a disposición del público de sus emisiones, ya sea por hilo o medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.
· La fijación en cualquier soporte, sonoro o audiovisual, de sus emisiones, incluso la de alguna imagen aislada difundida en la emisión o transmisión;
· la reproducción de sus emisiones.
· obtener una remuneración equitativa por la comunicación pública de sus emisiones o transmisiones de radiodifusión, cuando se efectúe en lugares a los que el público acceda mediante el pago de un derecho de admisión o entrada. Es lícito que un organismo de radiodifusión, sin autorización del autor, ni pago de una remuneración especial, realice grabaciones efímeras con sus propios equipos y para la utilización para una sola vez, en sus propias emisiones de radiodifusión, de una obra sobre la cual tenga el derecho de radiodifundir. Dicha grabación deberá ser destruida en un plazo de tres meses, a menos que se haya convenido con el autor uno mayor. Sin embargo, tal grabación podrá conservarse en archivos oficiales, también sin autorización del autor, cuando la misma tenga un carácter documental excepcional.
D) Disposición común para los artistas intérpretes y ejecutantes y los productores de fonogramas.
Los artistas intérpretes y ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales. En tal caso, no resulta de aplicación la disposición contenida en el artículo 36.
Dicha remuneración será reclamada al usuario por ambos o por la entidad de gestión colectiva en la que los mismos deleguen su recaudación[7].
3. Figuras delictivas, normas procesales y sanciones
* Figuras delictivas
Los titulares del derecho de autor no sólo tienen el derecho a gozar en forma exclusiva de los beneficios de sus obras sino que, también, tienen el derecho a oponerse a que otros lo hagan.
A los sólos efectos de advertir la paternidad de la obra, el autor debe colocar su nombre en la misma. La Ley impone este requisito a los sólos efectos de prevenir la utilización ilegítima. Previamente a iniciar las acciones reparatorias o de oposición correspondientes, el titular de los derechos de autor, utilizados ilegítimamente, debe acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6.
En el artículo 44 de la Ley 9.739 se determina cuáles reproducciones se consideran ilíctas. La enumeración es a vía de ejemplo y se señalan diferentes conductas para las diferentes manifestaciones que pueden asumir las creaciones protegidas. Así se establece, respecto a las obras literarias en general las siguientes:
1) La impresión de un escrito sin consentimiento del autor;
2) La reimpresión hecha por el autor o el editor contraviniendo lo pactado entre ellos;
3) La impresión por el editor de mayor número de ejemplares que el convenido;
4) La transcripción, adaptación o arreglo de una obra sin autorización del autor;
5) La publicación de una obra con supresiones o modificaciones no autorizadas por el autor o con errores tipográficos que, por su número e importancia constituyan graves adulteraciones.
Respecto a las bras teatrales, musicales, poéticas o cinematográficas, se consideran ilícitas las siguientes:
1) La representación, ejecución o reproducción de obras en cualquier forma y por cualquier medio, en teatros o lugares públicos, sin la autorización del autor o sus causahabientes. A los efectos de esta ley se entiende que es efectuada en sitio público toda representación realizada fuera del círculo doméstico. Se exceptúan las que se llevan a cabo en instituciones docentes, públicas o privadas y en lugares destinados a la celebración de cultos religiosos;
2) La representación o ejecución en teatros o lugares distintos a los convenidos entre el autor y el cesionario;
3) La apropiación de una letra para una composición musical o de la música par una composición escrita, o de cualquier obra para una película cinematográfica, discos fonográficos, etc., sin consentimiento de los respectivos autores;
4) La representación o ejecución de una obra con modificaciones o supresiones no autorizadas por el autor;
5) La representación de las obras teatrales cuyo autor haya otorgado la exclusividad a una empresa o compañía determinada;
6) La transmisión de figuras o sonidos por estaciones radiodifusoras o por cualquier otro procedimiento, sin autorización del autor o de sus causahabientes, así como su propalación en lugares públicos, sea o no pago el derecho de acceso, mediante altavoces, discos fonográficos, etc.;
7) La ejecución de las obras musicales en películas cinematográficas sin autorización de los autores, aun cuando éstos hayan autorizado la sincronización de las mismas;
Respecto a las esculturas, pinturas, grabados y demás obras artísticas, científicas o técnicas se consideran ilícitas:
1) La copia o reproducción de un retrato por cualquier procedimiento, sin el consentimiento, del autor;
2) La copia o reproducción de un retrato, estatua o fotografía, que represente a una persona, cuando haya sido hecha de encargo y no esté autorizada por ella la copia o reproducción;
3) La copia o reproducción de planos, frentes o soluciones arquitectónicas, sin el consentimiento del autor;
Finalmente y refiríendose a cualquier manifestación intelectual, se consideran ilícitas las adaptaciones, arreglos e imitaciones que supongan una reproducción disimulada del original.
No son ilícitas las conductas señaladas en el artículo 45. La norma dispone lo siguiente:
“Artículo 45. No es reproducción ilícita:
1) La publicación o difusión por radio o prensa, de obras destinadas a la enseñanza, de extractos, fragmentos de poesías y artículos sueltos, siempre que se indique el nombre del autor, salvo lo dispuesto en el artículo 22.
2) La publicación o transmisión por radio o en la prensa, de las lecciones orales de los profesores, de los discursos, informes o exposiciones pronunciadas en las asambleas deliberantes, en los Tribunales de Justicia o en las reuniones públicas;
3) Noticias, reportajes, informaciones periodísticas o grabados de interés general, siempre que se mantenga su versión exacta y se exprese el origen de ellos;
4) Las transcripciones hechas con propósitos de comentarios, críticas o polémicas;
5) La reproducción fiel de las leyes códigos, actas oficiales y documentos públicos de cualquier género;
6) La reproducción de las obras teatrales enajenadas, cuando hayan transcurrido dos años sin llevarse a cabo la representación por el cesionario;
7) La impresión o reproducción, por orden del autor o sus causahabientes, de las obras literarias enajenadas, siempre que haya transcurrido un año de la intimación de que habla el artículo 32;
8) La reproducción fotográfica de cuadros, monumentos, o figuras alegóricas expuestas en los museos, parques o paseos públicos, siempre que las obras de que se trata se consideren salidas del dominio privado;
9) La publicación cuando se trate de obras teatrales o musicales, por parte del director del teatro o empresario, siempre que esa reproducción haya sido hecha con autorización del autor;
10) Las transmisiones de sonidos o figuras por estaciones radiodifusoras del Estado, o por cualquier otro procedimiento, cuando esas estaciones no tengan ninguna finalidad comercial y estén destinadas exclusivamente a fines culturales;
11) La ejecución, por bandas u orquestas del Estado, de pequeños trozos musicales o de partes de obras en música, en programas públicos, siempre que se lleve a cabo sin fin de lucro”
* Normas proce
sales
Los artículos 47 y 48, 51 y 63 de la Ley 9.739 modificados por la Ley 17.616, contienen normas de procedimiento tendientes a facilitar la comprobación de las conductas ilícitas descriptas en la Ley. La norma dispone:
“El Juez podrá decretar el allanamiento de la finca o lugar donde se denuncia que se está cometiendo la infracción”.
Se establece, además, que la “inspección decretada por el Juez no requerirá contracautela” y que “tiene carácter reservado y se decretará sin noticia de la persona contra quien se pide”.
En el artículo 48 se regula la posibilidad de solicitar medidas cautelares y se enuncian:
“1) La suspensión inmediata de las actividades de fabricación, reproducción, distribución, comunicación o importación ilícita según proceda.
2) El secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del material o equipos empleados para la actividad infractora.
3) El embargo de los ingresos obtenidos por la actividad ilícita o, en su caso, de las cantidades debidas en concepto de remuneración”.
Las acciones que confiere la Ley son la de reclamar el cese de actividad ilícita, más la indemnización por daños y perjuicios y una multa de hasta diez veces el valor del producto en infracción (art. 58).
* Sanciones
El artículo 46 de la Ley 9.739 en la redacción dada por la Ley 17.616, tipifica diferentes figuras delictivas:
“A) El que edite, venda, reproduzca o hiciere reproducir por cualquier medio o instrumento – total o parcialmente -; distribuya; almacene con miras a la distribución al público, o ponga a disposición del mismo en cualquier forma o medio, con ánimo de lucro o de causar un perjuicio injustificado, una obra inédita o publicada, una interpretación, un fonograma o emisión, sin la autorización escrita de sus respectivos titulares o causahabientes a cualquier título, o se la atribuyere para sí o a persona distinta del respectivo titular, contraviniendo en cualquier forma lo dispuesto en la presente ley, será castigado con pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría.
B) Con la misma pena será castigado el que fabrique, importe, venda, dé en arrendamiento o ponga de cualquier otra manera en circulación, dispositivos o productos, los componentes o herramientas de los mismos o preste cualquier servicio cuyo propósito sea impedir, burlar, eliminar, desactivar o eludir de cualquier forma, los dispositivos técnicos que los titulares hayan dispuesto para proteger sus respectivos derechos.
C) Además de las sanciones indicadas, el Tribunal ordenará en la sentencia condenatoria la confiscación y destrucción, o dispondrá cualquier otro medio de supresión de las copias de obras o producciones y de sus embalajes o envoltorios en infracción, así como de todos los artículos, dispositivos o equipos utilizados en la fabricación de las mismas. En aquellos casos que los equipos utilizados para la comisión de los ilícitos referidos no tengan por única finalidad esta actividad, el Juez sustituirá la destrucción por la entrega de dichos equipos a instituciones docentes oficiales.
D) Será sancionado con pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría quien altere o suprima, sin autorización del titular de los derechos protegidos por esta ley, la información electrónica colocada por los titulares de los derechos de autor o conexos, para posibilitar la gestión de sus derechos patrimoniales y morales, de modo que puedan perjudicarse estos derechos. La misma pena se aplicará a quien distribuya, importe con fines de distribución, emita o comunique al público, sin autorización, ejemplares de obras, interpretaciones o fonogramas, sabiendo que la información electrónica colocada por los titulares de derechos de autor o conexos, ha sido suprimida o alterada sin autorización.
E) El que reprodujere o hiciere reproducir, por cualquier medio o procedimiento, sin ánimo de lucro o de causar un perjuicio injustificado, una obra, interpretación, fonograma o emisión, sin la autorización escrita de su respectivo titular, será castigado con multa de 10 UR (diez unidades reajustables) a 1.500 UR (mil quinientas unidades reajustables)”.
El artículo 51, en la redacción dada por la Ley 17.616, como sanción especialísima, admite que a los daños y perjuicios sean acumulados a una multa:
“La parte lesionada, autor o causahabiente tiene acción civil para conseguir el cese de la actividad ilícita, la indemnización por daños y perjuicios y una multa de hasta diez veces el valor del producto en infracción”
A pesar de que el tema del derecho a la imagen se suele tratar junto con el del derecho de autor, advertimos que la imagen no fue incluida en la enumeración que realiza el artículo 1 de la Ley 9.739. Esto no fue un descuido del legislador ni puede pretender incluirse en la expresión final “toda producción del dominio de la inteligencia”. No se incluyó a la imagen en la enumeración legal de lo que se considera producción del pensamiento, ciencia o arte, porque no se consideró que fuera tal y, consecuentemente, se le dio un tratamiento diferenciado y específico en los artículos 20 y 21 de la Ley.
A. La Imagen Como Objeto de Propiedad Artística
Sucede que la mera imagen no es un objeto de propiedad artística. Según Mc. Carthy no existe una autoría de la persona sobre su imagen:
“Tanto Dios como el destino o los genes paternos son los autores de este trabajo…“.
También, Ravanas expresa que la apariencia personal es una parte de cada uno y no una producción intelectual:
“si pudiéramos imaginar aquí un derecho de autor, este no podría ser distinto al de aquel que tienen los padres sobre la propia imagen de sus hijos o aquel del cirujano estético sobre el rostro de su cliente… Yo no soy el autor de mi imagen“.
Según Santos Cinfuentes la utilización de la propia imagen desde el punto de vista de los intereses morales y económicos, es materia totalmente ajena a los derechos de autor. Siempre según Santos Cinfuentes, la tutela que la Ley provee a la imagen del retratado – exigiendo su consentimiento en algunos casos y, en todo caso, autorizándolo a revocarlo – no constituye una materia ni siquiera conexa a la de los derechos de autor “sino dos caras de un mismo fenómeno totalmente diversas, puesto que representan sendos derechos diferentes”. Explica Santos Cinfuentes:
“El de autor, cuando éste confecciona, retrata y fija la propia imagen; y el de la persona retratada o representada, no en resguardo del arte, paternidad u obra, sino de su propia persona“.
B. La Propiedad del Retrato en la Ley 9.739
El artículo 20 de la Ley dice lo siguiente:
“Las fotografías, estatuas, cuadros y demás formas artísticas que representen a una persona, se considerarán de propiedad de ésta, comprendido el derecho de reproducción, siempre que hayan sido ejecutados de encargo.
Se exceptúa toda obra hecha espontáneamente por el artista, con autorización de la persona representada, en cuyo caso el autor tendrá sobre ella, la plenitud de los derechos como tal“.
En el artículo trascripto, queda claro que el derecho a la imagen se encuentra sometido a un régimen diferente al derecho de autor. Una fotografía sólo es propiedad de la persona fotografiada si fue tomada por encargo.
C. Límites al Derecho del Retratado
El derecho a la imagen no es absoluto. El consentimiento para la publicación no es requerido cuando, entre otras cosas, se retraten hechos o acontecimiento “que se hubieren realizado en público”. Todo esto se encuentra establecido en el artículo 21 de la Ley 9.739.
El artículo 21 de la Ley 9.739, trascripto integralmente, dice lo siguiente:
“El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público“.
Cabe advertir, que el consentimiento que exige el artículo 21 no necesariamente debe ser por escrito. Basta con que sea expreso.
Por lo demás, el artículo 21 declara libre la publicación de retratos que se hubieren realizado en un lugar público. En el caso Orfilia Martínez c. Barreiro y Ramos S.A., Barreiro y Ramos S.A. incluyó en la contratapa de un cuaderno escolar un pasaje de “Las Llamadas” donde aparecía una “Mama Vieja“. La persona retratada como “Mama Vieja” presentó demanda por daños y perjuicios contra Barreiro y Ramos S.A., basada en la reproducción ilícita de su imagen y en la violación de sus derechos de autor. Tanto en primera instancia (Brito del Pino), como en segunda (Cattalurda, Burella, Marabotto y Martínez de Atanasiu), se sostuvo que no existió hecho ilícito, porque de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 9.739 es libre la publicación del retrato que se hubiera realizado en público.
Según Lypszic “la sola circunstancia de haber ocurrido en público cualquiera sea la categoría del hecho, basta a la ley para autorizar la difusión, pues se presume que quienes participan han renunciado a la reserva”. El hecho de que la persona que publica la fotografía obtenga un beneficio por dicha publicación no excluye la posibilidad de que la difusión sea libre. Cuando la Ley quiso exigir la ausencia de finalidad de lucro, lo hizo expresamente, como en el caso de artículo 45, numerales 10 y 11, y artículo 25 de la Ley 9.739[12].
Explica Gamarra que el consentimiento del damnificado elimina la ilicitud del comportamiento y excluye, por lo tanto, la responsabilidad. En el caso Hotel Balmoral Plaza, un recepcionista del Hotel permitió que le tomaran fotografías con fines publicitarios. Una vez desvinculado voluntariamente de la empresa, la demandó. El Juez Piatniza desestimó la demanda, fundándose, entre otros argumentos, en el consentimiento del recepcionista.
El consentimiento del damnificado es una causa de justificación y el daño que pudo haberles acaecido, no es resarcible, porque el acto que se dice dañoso fue aceptado por el perjudicado. Resume Gamarra:
“el consentimiento de la víctima es consentimiento al daño“.