¿Qué es el comercio? Derecho Comercial Uruguay
El Derecho Comercial pretende regular una actividad determinada que a simple vista parece ser el comercio. Cabe entonces preguntarse ¿qué es el comercio? Hay dos conceptos de comercio: uno económico y otro jurídico que no siempre coinciden.
“Comercio” es un concepto extraído de la ciencia de la economía. Se llama así a la intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías.
1. Etapa previa al comercio: el trueque
En etapas rudimentarias de la civilización, en épocas primitivas, existió lo que se llama “economía individual”, en que cada individuo o familia se bastaba a sí misma. El hombre producía lo que necesitaba. La familia era un núcleo que producía y consumía su propia producción. Luego, cuando los hombres se organizaron en colectividades mayores, tuvo lugar un fenómeno económico: ciertas colectividades produjeron con exceso ciertos bienes, mientras carecían de otros, que eran producidos por otras colectividades. Nació entonces el trueque. Los hombres adquirían las cosas que necesitaban a cambio de las cosas que habían producido en exceso, mediante el intercambio de unas por otras.
El fenómeno anotado es una manifestación de la división del trabajo. Cada célula social y económica produce lo que puede producir mejor o más fácilmente. Luego, cede lo producido en demasía obteniendo, en cambio, los productos que le hacen falta. En esta etapa, los cambios se operan directamente entre productores que, a la vez, son consumidores.
Hasta aquí existe intercambio pero no intermediación. El mero intercambio de productos no requiere de moneda, ni del crédito, ni de ninguno de los negocios jurídicos que, en cambio, sí se desarrollan en torno de la intermediación. En esta etapa, todavía no existe comercio.
2. El comercio como intermediación
Cualquiera sea la civilización de que se trate, existe un momento histórico en su evolución, en el que el intercambio pasa a un segundo plano. Esta evolución se encuentra vinculada con el establecimiento de relaciones entre civilizaciones que se encuentran separadas por una cierta distancia y, especialmente, cuando entre una civilización y otra existe un mar, un desierto o una cadena montañosa. En esa circunstancia es que aparece en escena un personaje, que percibe que puede adquirir la producción local, transportarla hasta un lugar en el que el producto escasee y venderla allí a un precio superior al que compró la mercadería. Esta persona, como fruto de su intermediación, obtiene un lucro, que consiste en la diferencia entre el precio al que compra y el precio al que vende, deducidos sus gastos.
La operación se denomina “intermediación“. La intermediación supone que la mercadería entra al patrimonio del intermediador y vuelve a salir, sea en el mismo estado, o sea después de darle una forma de mayor o menor valor. El contrato por el cual una mercadería entra al patrimonio de una persona, con la finalidad de ser vendida luego, se denomina compraventa mercantil. Éste constituye el acto de comercio por antonomasia y, por ello, encabeza la lista de los actos reputados comerciales por el artículo 7 del Código de Comercio: “La Ley reputa actos de comercio en general: 1. Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o después de darlo otra forma de mayor o menor valor“.
Comercio es, entonces, en sentido económico, la intermediación entre la oferta y la demanda de mercaderías, con el objetivo de obtener un lucro. Repetimos, entonces, que el comercio es la actividad económica que se interpone entre los dos puntos extremos del ciclo económico: producción y consumo de mercaderías.
De la especialización en la intermediación, como una nueva manifestación del principio de la división del trabajo, aparece la figura del comerciante. La función de intermediación la cumple, de una manera especializada, una persona o un grupo de personas. Ellas interfieren en el trueque. Se dibuja de este modo, junto a las figuras del labrador, del pastor, del leñador, la figura del comerciante. Fundamentalmente, desde la más remota antigüedad, se generó una diferenciación entre producción y comercio, que se mantuvo y acentuó con el transcurso del tiempo y, desde luego, se conserva hasta nuestros días.
B. Concepto jurídico de comercio
Desde el punto de vista jurídico, comercio es todo lo que el legislador califica como comercio. La calificación que realiza el legislador, no siempre coincide con el concepto económico de comercio. Muchos actos considerados comerciales por la Ley, no son comercio desde el punto de vista económico.
El ejemplo más claro es el caso de la empresa de fábrica. La empresa de fábrica se encuentra situada en el polo productivo y, según ya vimos, la producción no es comercio desde el punto de vista económico. Sin embargo, el legislador quiso que el fenómeno de la fábrica fuera regulado por el Derecho Comercial y por ello lo colocó en la nómina de actos que a su criterio deben regirse por esta normativa especial (artículo 7 del Código de Comercio).
En conclusión los conceptos económico y jurídico de comercio no siempre coinciden. El concepto jurídico de comercio es más amplio que el económico porque comprende más negocios que éste.
El concepto económico comprende sólo los negocios en donde existe intermediación. El concepto jurídico, en cambio, comprende no sólo fenómenos que responden a la intermediación, como por ejemplo la compraventa, sino también otros que no obedecen a este fenómeno como por ejemplo, la empresa de fábrica, los seguros, los títulos valores y el transporte.
Estos últimos negocios fueron incluidos entre los actos calificados como comerciales por razones históricas, por conveniencia o por estar íntimamente relacionados con la actividad comercial.
II. El Derecho Comercial como categoría histórica
A. Principales etapas hasta el siglo XX
El Derecho Comercial vigente es el resultado de una evolución histórica. Para comprenderlo mejor, es necesario conocer en qué forma nació, cómo fue cambiando su contenido y cómo evolucionaron sus institutos hasta llegar a su estado actual. Las normas vigentes encuentran su explicación analizando sus orígenes históricos.
1. Antigüedad
En la antigüedad no existió un Derecho especializado para regular la materia comercial. Si bien existía tráfico mercantil, éste era regido por normas jurídicas indiferenciadas. Esto es: en las civilizaciones antiguas existieron normas jurídicas que regularon actividades comerciales. No configuraban, sin embargo, un Derecho especializado, una rama separada del Derecho Común.
2. Derecho romano
En el Derecho romano no se distinguía un Derecho Comercial, aplicable a una casta social ni normas que reglamentaran ciertos actos jurídicos utilizados en el comercio, sin perjuicio de lo cual, en su ius civile hemos de encontrar los antecedentes de muchos negocios comerciales. En el Derecho romano existían reglamentaciones mercantiles pero fragmentarias, que no constituyeron un Derecho sistemático separado del ius civile. Se ha explicado que, si bien en la época existía actividad comercial importante, la industria y el comercio eran desempeñados por esclavos y las relaciones de éstos con sus amos eran puramente de hecho y no jurídicas. Por otra parte, las relaciones comerciales de importancia eran las que se trababan con otros pueblos, rigiéndose por el ius gentium. También, se explica que la flexibilidad del Derecho romano permitió su adaptación a las necesidades del comercio. De todos modos, respecto a muchos institutos que hemos de analizar en este curso, nos hemos de remontar al derecho romano para encontrar la fuente remota de su regulación. La teoría general de las obligaciones y de los contratos del Derecho Civil romano constituye aún la base fundamental en que se apoya el Derecho Civil y el Derecho Comercial vigente.
3. Edad Media
El Derecho Comercial nace, como rama separada del Derecho Civil, en la segunda mitad de la Edad Media – como un Derecho separado, elaborado por los comerciantes y para los comerciantes, basado en usos y costumbres – a consecuencia de un conjunto de factores muy especiales. En efecto, la idea de utilizar los bienes excedentes para brindarlos a quienes carecían de ellos, se remonta a esta época en dónde florecieron las ciudades medievales como Venecia.
4. Época moderna
En la Época Moderna se produjeron modificaciones en todos los órdenes, que incidieron en el Derecho Comercial. Los grandes acontecimientos de índole científica y cultural que tienen lugar en esta época – Renacimiento, Reforma Religiosa, Revolución Industrial, descubrimiento de América – repercuten directamente sobre la rama del Derecho objeto de nuestro estudio.
5. Época contemporánea
En la Época Contemporánea (a partir de finales del siglo XVIII) se produjeron transformaciones políticas, económicas y sociales que en el plano jurídico se tradujeron en constituciones y códigos. La influencia sobre el Derecho Comercial de muchas de estas transformaciones perdura hasta hoy.
B. El Derecho Comercial en el siglo XX hasta nuestros días
A fines del siglo XIX y en el siglo XX se producen modificaciones de carácter económico, social y político que provocan alteraciones en el contenido y orientación del Derecho Comercial. En el Siglo XX se produce una crisis del liberalismo, que conlleva un proceso de intervencionismo estatal en la economía y luego deviene un proceso neoliberal.
En efecto, el sistema liberal, instaurado por la Revolución Francesa, lleva al dominio de un estrato social con sacrificio de otros. El liberalismo sin trabas legales, condujo a abusos y se comenzó a sentir las desventajas del liberalismo total.
Como reacción contra estos fenómenos económicos y sociales, comenzó la crisis del liberalismo. Las teorías liberales, que regían la economía por la Ley del Mercado, habían fracasado; fueron desplazadas por un proceso en que el Estado interviene en la economía con diversidad de grados. Desde antes de la Primera Guerra Mundial y después de ésta, en mayor grado, se percibe la tendencia a ampliar el ámbito de acción del Estado como reacción contra los abusos del capitalismo. Esa tendencia culmina con la instalación de varios regímenes totalitarios.
Después de la segunda guerra, sin llegar a los extremos de los mencionados regímenes supraindividualistas, se adoptaron nuevos enfoques, en que se preservaron los derechos fundamentales del individuo, pero con un Estado intervencionista en los órdenes social y económico.
Hoy debemos señalar la existencia de una corriente neoliberal que reduce el intervencionismo estatal pero sin eliminarlo. La intervención estatal se mantiene hasta nuestros días con diversos grados de intensidad.
III. Concepto de Derecho Comercial
El Derecho es el conjunto de normas que regula la actividad humana. Como ésta asume gran variedad de manifestaciones existe una variedad consecuente de normas jurídicas. Por razones de sistematización el Derecho se ordena en diversas ramas, en función de las actividades que pretende regular. El Derecho Comercial es una de éstas ramas del Derecho .
El concepto de Derecho Comercial, está determinado por el contenido que se le adjudique. A continuación analizaremos las distintas posiciones doctrinarias a este respecto.
A. Posiciones doctrinarias respecto del contenido del Derecho Comercial
Se han sostenido, y se sostienen, distintas concepciones doctrinarias sobre el contenido del Derecho Comercial. Analizaremos a continuación, en forma resumida, las posiciones doctrinarias al respecto.
1. Concepciones doctrinarias tradicionales
Tradicionalmente, se han manejado tres nociones acerca del Derecho Comercial. Estas posiciones son:
* Derecho Comercial como Derecho del comercio.
*. Derecho Comercial como Derecho de los comerciantes.
*. Derecho Comercial como Derecho de los actos de comercio .
a. Derecho Comercial como Derecho del comercio
En esta posición se considera que el Derecho Comercial es el Derecho del comercio, en su concepto económico, esto es, la actividad de intermediación entre producción y consumo. Desechamos esta tesis, porque, en nuestro Derecho Positivo, la actividad calificada como comercial comprende la actividad comercial desde el punto de vista económico – intermediación y distribución – pero, también, comprende otros tipos de actividades vinculadas a la producción industrial y a los servicios, que exceden el concepto económico de comercio (por ejemplo la empresa de fábrica, los seguros y las S.A.).
b. Derecho Comercial como Derecho de los comerciantes
En sus comienzos, en la Edad Media, el Derecho Comercial fue el Derecho de los comerciantes. Modernamente, existe una tendencia doctrinaria, como la de Ripert, que sostiene que el Derecho contemporáneo tiende a la reglamentación de las profesiones y que a ello no escapa el comerciante. En esta postura, el centro del Derecho Comercial es la persona que ejerce la profesión comercial. Coincidimos con el autor respecto de la importancia que asigna el Derecho Comercial moderno a las profesiones vinculadas al comercio. Sin embargo advertimos que el Derecho Comercial actual comprende otros aspectos que deben ser considerados.
c. Derecho Comercial como Derecho de los actos de comercio
La concepción del Derecho Comercial como Derecho de los actos de comercio, surge a partir de la sanción del Código de Comercio francés. La Ley comercial enuncia como comerciales a ciertos actos que reúnen determinados caracteres. La figura del comerciante, resulta del ejercicio de tales actos. El concepto de comerciante deriva de la previa determinación de los actos de comercio.
La doctrina trató de dar un concepto de acto de comercio, como centro del Derecho Comercial. No lo logró porque existe una variada gama de actos calificados como comerciales, cuya inclusión en los Códigos de Comercio varió históricamente y obedece a causas diversas: razones económicas, sociales o políticas. En cada país es distinto el elenco de actos de comercio. Ello determinó que esa variedad de actos no pudiera ser subsumida en una noción unitaria que los abarque a todos.
La mayoría de los autores, después de realizar el esfuerzo por encontrar un concepto de acto de comercio, renuncian a dar un concepto unitario del acto de comercio y terminan por admitir que son actos de comercio sólo aquellos que la Ley declara como tales.
Por otra parte, la concepción que analizamos, desdeña la figura del comerciante, cuando ésta es de gran importancia. El concepto de acto de comercio no sirve para determinar por sí solo el contenido del Derecho Comercial. En casi todas las legislaciones se incorpora el estatuto profesional para el comerciante y para otros profesionales de actividades comerciales especiales[3].
2. Concepciones doctrinarias modernas
Modernamente, la doctrina ha pretendido superar las concepciones tradicionales del Derecho Comercial. Entre otras ideas al respecto, se destacan las siguientes concepciones:
* Derecho Comercial como Derecho de los actos realizados en masa.
* Derecho Comercial como Derecho de la empresa.
* Derecho Comercial como Derecho de los negocios.
a Derecho Comercial como Derecho de los actos realizados en masa
Como reacción a la concepción del Derecho Comercial como el Derecho de los actos de comercio, se forma una corriente doctrinaria que entiende que lo que caracteriza a la materia mercantil, es la realización de actos en masa y profesionalmente (doctrina de Heck). Esta tendencia se funda en la apreciación de que la especialidad de esta rama del Derecho sólo se justifica cuando se trata de regular lo que es típico de la actividad mercantil, esto es, la reiteración de operaciones.
Los actos no pueden ser calificados como mercantiles, ateniéndose a su esencia íntima. Lo característico es la forma en que se realizan: repetidos, acomodándose a esquemas predeterminados. Se concluye entonces que, cuando hay actos masivamente realizados, se está frente a la actividad comercial, objeto del Derecho Comercial[4].
Esta tendencia es criticable. La sola repetición de actos no puede alterar su naturaleza para, por sí sola, transformarlos en mercantiles. Además la repetición de actos existe también fuera del campo mercantil y donde quiera existe una actividad organizada.
b. Derecho Comercial como Derecho de la empresa
Otra corriente doctrinaria entiende que el Derecho Comercial es el que regula las empresas. Es una derivación de la concepción anterior.
En esta concepción el acto aislado no interesa. Lo que tiene relevancia es la organización empresarial. Con esta tendencia doctrinaria, iniciada por Wieland en Suiza y Mossa, en Italia se vuelve al subjetivismo de los comienzos del Derecho Comercial aunque sustituyendo al comerciante por la empresa. Se sostiene que el Derecho Comercial es el Derecho de las empresas. El acto aislado no tiene, por sí mismo, importancia como para justificar un Derecho especial. Sólo tiene relevancia la organización de la empresa con la cual se ejerce el comercio.
c. Derecho Comercial como Derecho de los negocios
Recientemente, se ha formulado una nueva concepción que prescinde del concepto de empresa para la determinación de la materia del Derecho Comercial. Así Hamel y Lagarde sostienen que: el Derecho Comercial se ha hecho para el mundo de los negocios: ¿Cuál es el mundo de los negocios para estos autores? Dicen ellos que la actividad económica de los hombres puede adoptar dos formas bien caracterizadas: ya el hombre extrae del suelo los productos que necesita para satisfacer sus necesidades; ya el hombre trabaja esos productos originales, transformándolos materialmente o transportándolos para ponerlos a disposición de los consumidores.
3. Contenido actual del Derecho Comercial: nuestra posición
Rescatando los conceptos señalados anteriormente, podemos afirmar que el Derecho Comercial es la rama del Derecho Privado que se ocupa de regular la “materia comercial”. La materia comercial está compuesta por varios elementos.
a. Los actos y los contratos comerciales
El Derecho Comercial únicamente regula el comercio en su acepción jurídica, esto es, aquellas actividades que la Ley califica como comerciales y que fundamentalmente se encuentran enumeradas en el artículo 7º del Código de Comercio. A estas actividades se las llama “actos de comercio”.
Dentro de la categoría de “actos jurídicos” se encuentra una subcategoría denominada “contratos”. En este sentido, los contratos son una especie dentro del género actos. Desde ya advertimos, que la mayoría de los actos reseñados en el artículo 7 del Código de Comercio, son contratos.
Algunos contratos comerciales se encuentran comprendidos en la enumeración de los actos de comercio, como por ejemplo, la compraventa, los contratos bancarios y el contrato de sociedad comercial. Otros se encuentran establecidos en diferentes artículos del Código de Comercio, como es el caso del contrato de seguro y el contrato de transporte. Finalmente, hay contratos que están regulados en leyes especiales, tal es el caso del contrato de Leasing.
Además de los contratos estrictamente mercantiles, el Derecho Comercial regula contratos que también están regulados en la Ley Civil. En efecto, contratos como la compraventa, el mandato, el depósito y los contratos de garantía pueden ser civiles o comerciales. Para evitar la confusión con los contratos civiles homónimos, el Código de Comercio establece elementos que sirven para distinguirlos de sus similares civiles.
b. Los sujetos comerciantes y sus auxiliares
La actividad comercial es desarrollada por determinados sujetos llamados “comerciantes” que pueden actuar en forma individual (persona física) o asumir la forma de una sociedad comercial (persona jurídica).
Además de éstos, también participan en la actividad comercial otros sujetos, es el caso de los factores, dependientes, corredores, rematadores y barraqueros.
c. Los bienes y derechos mercantiles
Para desarrollar la actividad comercial se necesitan bienes y derechos. Los bienes pueden ser corporales (como por ejemplo los buques y aeronaves) o incorporales (como por ejemplo los derechos que provienen del registro de las marcas y las patentes de invención). Otros bienes tienen una naturaleza compleja como es el caso del establecimiento comercial. Todos ellos son regulados por el Derecho Comercial.
Dentro de esta categoría, también incluimos los valores, los que se encuentran definidos en el artículo 7 de la Ley Ley 16.749. Esta norma define a los valores como “los bienes o derechos, incorporados o no a un documento, que cumplen con los requisitos que establezcan las normas vigentes…”
A vía de ejemplo incluye las acciones, obligaciones negociables, futuros, opciones, cuotas de fondos de inversión, títulos valores y en general todo derecho de crédito o inversión.
d. Los procesos concursales
De acuerdo a nuestro Derecho positivo, cuando un deudor no cumple con las obligaciones asumidas, el acreedor puede ejecutar su patrimonio de manera de satisfacer su crédito. El artículo 2372 del Código Civil dispone que: “Todos los bienes del deudor son la garantía común de sus acreedores”.
Para hacer efectiva esa garantía, el acreedor está dotado de un derecho de “agresión” contra los bienes del deudor. Mediante la intervención judicial y en las condiciones establecidas en la Ley puede ejecutarlos, embargándolos y vendiéndolos para cubrir su crédito con el producido de la venta.
El Derecho dispone de dos procedimientos para la ejecución de los bienes: la ejecución singular o individual y la ejecución colectiva o concursal. Lo normal es que cada acreedor utilice el procedimiento de la ejecución individual, actuando aisladamente, exigiendo en su nombre la ejecución de determinados bienes del deudor.
La ejecución concursal es excepcional y procede sólo en los casos establecidos por la Ley. Tiene por efecto fundamental el enervamiento de las acciones individuales de los acreedores a quienes se impone la actuación conjunta en un procedimiento general que los abarca a todos y que tiene por finalidad concederles un tratamiento igualitario, salvo las legítimas causas de preferencia o privilegio que tienen determinados acreedores (como por ejemplo los hipotecarios y prendarios).
La ejecución concursal del comerciante y de las sociedades comerciales a excepción de las S.A. se denomina “quiebra“. Las S.A. tienen un procedimiento especial llamado “liquidación judicial“.
Finalmente, también son procesos concursales los procedimientos destinados a prevenir estos procesos liquidatorios. En efecto, el Derecho Comercial dispone de procedimientos denominados concordatos y moratorias, que tienen como finalidad prevenir la situación de quiebra o de liquidación judicial.
e. El Mercado
No todos los autores están de acuerdo en que el mercado y el marketing sean parte del contenido del Derecho Comercial. Para LÓPEZ RODRÍGUEZ, el mercado y su regulación es, fundamentalmente, materia del Derecho Público. NURI RODRÍGUEZ, en cambio, entiende que el Derecho Comercial actual debe regular estos aspectos. Así, entiende que se llama mercado, en un sentido amplio, al lugar físico donde los bienes y las mercaderías cambian de titular. En un sentido estricto, se llama mercado al conjunto de dispositivos mediante los cuales entran en contacto los compradores y vendedores de un bien para comercializarlo. En sentido amplio constituyen mercados – para la comercialización de bienes – la galería y el shopping. El legislador de los últimos años ha incorporado este término de mercado en muchos textos legales. La Ley 16.749 regula el Mercado de Valores. La Bolsa de Valores es el lugar donde concurren los corredores de Bolsa a vender o a comprar valores. El mercado de valores, en este caso, tiene un sentido amplio.
B. Caracter del Derecho Comercial
Podría decirse que nuestra legislación es predominantemente objetiva pues si bien se abre con la definición de comerciante y reglamenta esta profesión cuando define al comerciante lo hace en función de los actos que realice. Además, la Ley mercantil se aplica al acto aislado de comercio (art. 6 del C.Com.).
Dentro de la enumeración de los actos de Comercio, nuestro Código incluye a determinadas empresas de tal modo que ciertos negocios sólo son comerciales si son realizados mediante organizaciones empresariales (art. 7, inc. 4). De esta manera, en un Código del siglo pasado – que en esto sigue al francés – se recepciona, aunque parcialmente, el concepto de la empresa. Decimos parcialmente porque, para nuestro Código, las demás actividades incluidas en otros incisos del artículo 7. son comerciales sean celebradas o no con intervención empresarial. Por otra parte, no toda organización empresarial por serlo es comercial sino que sólo son comerciales las cuatro categorías de empresas enumeradas por la Ley.