¿Quién puede oponerse a la solicitud de concurso?
La Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC) sólo prevé que, frente a la solicitud de concurso presentada por alguien que no sea el deudor, se dé traslado a éste para que puede oponerse a la solicitud. Si el concurso lo solicita el propio deudor, no está prevista ninguna oportunidad procesal para que alguien se oponga a la solicitud. Los interesados en ellos recién podrán presentarse una vez declarado el concurso, a recurrir la sentencia correspondiente.
I. Concurso solicitado por el propio deudor
La LC prevé dos vías para obtener el dictado de una declaración de concurso: la solicitud del deudor y el pedido por otros legitimados. Estas son dos vías directas pero, también, se puede desembocar en el concurso, por caminos indirectos, que se dan en relación a los acuerdos o convenios entre el deudor y sus acreedores, cuando estos son rechazados, se rescinden o se anulan.
En los casos en que el concurso es solicitado por el propio deudor la LC dispone que el juez sin más trámite debe expedirse en el escueto plazo de dos días. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 94 del CGP, al ser un plazo que no excede de quince días, solamente se computan los días hábiles.
El tribunal, en estos dos días debe analizar si la solicitud de concurso ha sido presentada con todos los recaudos exigidos por el art. 7 de la LC.
Si el deudor no acompaña la documentación que se detalla específicamente en el art. 7 de la LC, el juez debe desestimar de plano la solicitud de concurso, tal como se dispone en el inciso final de dicho artículo. El juez no cuenta, por expresa interdicción de la norma, con la posibilidad de exonerar su presentación total o parcialmente, ni de conceder un plazo para subsanar omisiones. El orden y la formalidad de los juicios los fija el legislador y no es dable al intérprete apartarse de los mismos, ya que tal conducta implicaría una trasgresión de los requisitos legalmente, extremo vedado por el art. 18 de la Constitución.
Respecto del proceso de solicitud voluntaria, se ha planteado la interrogante de si el deudor podría desistir del concurso solicitado por él mismo, en el caso de un cambio en su situación patrimonial. Por ejemplo, luego de solicitado el concurso, el deudor recibe bienes por herencia o tiene una ganancia inesperada, que le permite afrontar los pagos de sus deudas. En tal caso, su pedido anterior carecería de fundamento en razón del cambio producido.
En nuestra opinión, para la solución de esta cuestión, las normas sustanciales deben ser complementadas con las normas procesales, tomando en consideración la etapa en la cual se encuentra el proceso. Si aún no se dictó la sentencia de declaración del concurso, el deudor ante un cambio en su situación, puede retractarse de su manifestación. Pero en el supuesto de que la resolución haya sido dictada, debemos analizar si la sentencia ha quedado ejecutoriada o no.
Si la sentencia ya hubiera sido dictada pero aún no quedó ejecutoriada, entendemos junto a Scarano que el deudor podría desistir siempre que alegue motivos fundados y de ellos resultara real conveniencia para la masa de acreedores u otros hechos que dieran la certidumbre de que no se intenta realizar un acto perjudicial o una maniobra dilatoria. En nuestro Derecho, el juez deberá no sólo analizar los motivos fundados alegados por el deudor sino, también, notificar a la contraparte del pretendido desistimiento, en aplicación del art. 227 del CGP. Conforme a dicho artículo, el tribunal ordenará el archivo de las actuaciones salvo que medie oposición de la contraparte, deducida dentro de los seis días siguientes a la notificación.
Si en cambio la sentencia ya fue dictada y ha quedado ejecutoriada el desistimiento del proceso por parte del deudor no podrá admitirse, a menos que el deudor acredite haber satisfecho sus deudas, acompañando los documentos comprobatorios correspondientes. En estos casos no estaremos estrictamente ante un desistimiento por parte del deudor, sino ante una hipótesis de conclusión del concurso, por el cumplimiento de sus obligaciones. Como señala Martínez Blanco, dicha postura se encuentra recogida en el art. 211, n° 2, de la LC que exige para proceder a la conclusión del concurso que se acredite la integra satisfacción de los acreedores.
La sentencia que declare el concurso será apelable por el deudor o por cualquiera que tenga un interés legítimo, dentro del plazo de seis días de la última publicación. El recurso no tendrá efecto suspensivo.
La sentencia que declara el concurso es declarativa en cuanto a que establece como verdad una determinada situación existencial del pasado, de hecho y de Derecho, a la que elimina la incertidumbre por vía de autoridad. Al mismo tiempo, dicha sentencia tiene naturaleza constitutiva, en tanto modifica la situación existencial anterior. Esta modificación no es sólo un aporte de certeza sobre el pasado, sino una transformación de las relaciones jurídicas e intereses que integran el objeto existencial.
La sentencia que declara el concurso crea una nueva situación jurídica que involucra no sólo al deudor común o al legitimado que haya podido solicitar la declaración de concurso sino, también, al órgano judicial, al deudor y a una serie de personas que están dentro de su ámbito subjetivo, esto es, a todos sus acreedores y a un amplio grupo de terceras personas, como puede ser el cónyuge, los herederos, los accionistas y socios del concursado, los administradores de hecho o de Derecho del concursado. En esta situación jurídica que se crea se da entrada a órganos que actúan ex novo dentro del concurso, se producen ciertos efectos sobre los negocios jurídicos en que haya intervenido el deudor y nace la vis attractiva procesal.
La resolución judicial denegatoria de la solicitud es meramente declarativa. En general, toda sentencia que deniega la pretensión del actor, es decir, toda sentencia desestimatoria de la demanda, es una sentencia declarativa, por cuanto en ella el tribunal se limita a declarar la falta de fundamentación de la pretensión y, por consecuencia, la absolución del demandado. La mera denegación de la pretensión de concurso no crea ni modifica ninguna situación jurídica; simplemente niega el derecho potestativo al cambio pretendido por el solicitante, sea éste el deudor o cualquiera de los demás legitimados.
La naturaleza de esta sentencia inicial que acoge la pretensión de ejecución colectiva, ha sido un tema arduo discutido ya en el régimen anterior respecto del auto de quiebra. La discusión doctrinaria es de gran trascendencia en nuestro Derecho positivo, en tanto la calificación de la sentencia en cuanto a su función, como interlocutoria o definitiva, determinará los recursos admisibles respecto de la misma, tema que abordaremos en el numeral siguiente. El recurso de reposición en mérito al art. 245 del CGP únicamente procede contra las providencias de trámite y las sentencias interlocutorias (no las definitivas).
Podemos resumir las posiciones doctrinarias vertidas bajo el régimen anterior en tres grupos, según se sostenga que se trata de una sentencia interlocutoria, una sentencia definitiva o una sentencia definitiva parcial.
a. Sentencia interlocutoria (simple)
Esta fue la posición sustentada por la SCJ en la sentencia 371 del 13 de diciembre de 1985. La SCJ fundamentó su posición en que el art. 1588 del CCom denominaba a la sentencia de quiebra como auto declaratorio de la quiebra y, autos para Couture, son «providencias, decretos, resoluciones judiciales mereinterlocutorias, dictados en el curso de una instancia dirigidos normalmente a asegurar el impulso procesal de la misma». El fallo sostiene que el comerciante quebrado podía interponer contra esa decisión el recurso de reposición, así como los acreedores y terceros perjudicados, y el de apelación debe serlo en relación, remedios propios de las interlocutorias y no de las sentencias definitivas. Finalmente, dicho fallo considera que no se trata de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, en tanto la misma no pone fin al proceso ni, mucho menos, hace imposible su prosecución ya que luego del título I que trata de la declaración de la quiebra se advierte un prolongado proceso.
b. Sentencia definitiva
Esta posición ha sido la sustentada por la mayoría de la doctrina comercial nacional, pero sin demasiados desarrollos en cuanto a su fundamentación. En efecto, en este sentido se han pronunciado bajo el régimen anterior Mezzera Álvarez, Creimer Bajuk, Rippe Káiser y Canon Nieto.
Creimer Bajukfundamenta su postura en los términos siguientes:
«No importa que el Tribunal la rotule como interlocutoria o que a la sentencia de quiebra el Código la llame `auto´ o el art. 1591 hable de `artículo de reposición´. La sentencia es mucho más que un auto de mero trámite. Después de confirmada por el tribunal la sentencia de quiebra – lo mismo pasaría respecto de la que la deniega – es inimpugnable e inmodificable. Después no hay más duda eso es definitivo. Habrá `efectos de la quiebra´ hacia el futuro y hacia el pasado porque hay una sentencia definitiva de quiebra. De igual modo jugarán todos los demás institutos que enumera puntualmente la sentencia transcribiéndose los títulos del Libro IV del Código de Comercio. Porque hay sentencia definitiva de quiebra, hay `Síndicos´, hay `Medidas consiguientes…´, etc., etc. Lo que prosigue son otras cosas. Pero la sentencia de quiebra ya no se puede discutir más».
c. Sentencia definitiva parcial
El auto de quiebra habilitaba el inicio de un proceso, cuyo objeto era la satisfacción de la pretensión de los acreedores. Lo principal de ese proceso era lograr que los acreedores cobrasen sus créditos a través de la ejecución de los bienes del fallido. Si bien la sentencia que declaraba la quiebra no resolvía «todo lo principal», en tanto con su declaración no se ejecutaban materialmente los bienes ordenando distribuir su producido, decidía sobre «parte de lo principal».
Bajo la LC, Rodríguez Olivera es la única autora que, por el momento, se ha manifestado explícitamente sobre la naturaleza de esta sentencia declaratoria, sosteniendo que estamos ante una sentencia definitiva. En este sentido expresa que no se trata de una sentencia que decida un mero incidente; se está fallando sobre el objeto principal del proceso, sobre la procedencia de la ejecución colectiva de los bienes del concursado. Si no se recurre, queda firme y los actos procesales que subsiguen son los necesarios para la realización de los bienes del deudor y el reparto de su producido.
Cabe advertir que, bajo el nuevo marco normativo concursal, el JLC de 1er. turno admitió la interposición de recurso de reposición contra la sentencia declaratoria de un concurso necesario, manteniendo la recurrida. En este sentido, puesto que las sentencias definitivas no admiten recurso de reposición, el fallo referido, implícitamente se inclinar por la naturaleza interlocutoria de la sentencia declaratoria.
En virtud del artículo bajo análisis y el régimen procesal general, la sentencia declaratoria del concurso es apelable por el deudor o por cualquiera que tenga un interés legítimo, dentro del plazo de seis días de la última publicación. Es decir, que la LC prevé un plazo más corto que los quince días previstos en el CGP a los efectos de la interposición del recurso de apelación y explícitamente dispone que el mismo empieza a correr no desde la notificación de la sentencia si no desde la última publicación.
Si se sostiene que la sentencia declaratoria comparte la naturaleza de una sentencia interlocutoria – según analizamos en el numeral anterior – en virtud del art. 252 de la LC puede, también, interponerse conjuntamente el recurso de reposición.
Cabe aquí remarcar que la LC dispone en el citado artículo que este recurso debe interponerse dentro del plazo de seis días de notificada la resolución. Adviértase que el juez puede haber notificado la sentencia en un tiempo anterior a la última publicación que hace correr el plazo para interponer el recurso de apelación. En este sentido, debemos remitirnos al art. 250 el CGP que expresamente dispone que el recurso de reposición y apelación deben deducirse de manera conjunta y dentro del plazo para apelar. En consecuencia, si el agraviado por la sentencia opta por interponer ambos recursos, los mismos deben ser interpuestos conjuntamente dentro del plazo especial dispuesto por la LC para proceder a la apelación de la sentencia declaratoria.
El artículo bajo análisis, expresamente dispone que el recurso de apelación no tendrá efecto suspensivo es decir, que el proceso y todos los efectos de la sentencia declaratoria se desplegarán sin importar los recursos interpuestos.
Finalmente, cabe considerar que la LC termina con la discusión respecto de la admisión del recurso de casación previendo en el art. 252, § 2, que la sentencia declaratoria tampoco admitirá el recurso de casación.
Respecto de los legitimados para interponer el o los recursos, el artículo bajo análisis, menciona al deudor o cualquiera que tenga un interés legítimo. Tendrán un interés legítimo en el concurso todos los interesados legítimamente en el mismo, como son los acreedores del concursado, empleados, integrantes o ex-integrantes de la persona jurídica concursada, fiadores o avalistas, así como los otros legitimados que pueden solicitar la apertura del concurso según el art. 6 de la LC.
En cuanto al trámite del recurso la LC nos remite en su art. 250, en todos los casos en que no disponga un procedimiento especial, incluso para las “impugnaciones”, al trámite de los incidentes fuera de audiencia regulado en el CGP con ciertas modificaciones establecidas en el precitado artículo.
Nos parece que, en este caso, resulta más lógico la aplicación lisa y llana del procedimiento para el recurso de apelación previsto en los arts. 248 y siguientes del CGP (dichas normas, también, contienen el procedimiento para el caso de que se interponga conjuntamente recurso de reposición). Dicha aplicación puede encontrar fundamento en el propio art. 253 de la LC que dispone en lo no previsto para la tramitación procesal la aplicación supletoria de las normas procesales contenidas en dicho cuerpo normativo.
II. Concurso solicitado por otros legitimados
Recibida la solicitud el juez dará traslado al deudor por el plazo que estime razonable según la importancia y la complejidad del asunto, que no podrá exceder de diez días. Es decir, que la norma pareciera otorgarle al juez una amplia discrecionalidad para fijar el plazo procesal pero, inmediatamente, lo limita a diez días.
El plazo que estamos analizando se trata nada menos que el plazo que tiene el deudor para oponerse a la solicitud de concurso, es decir, que la LC está dejando dentro de la discreción del juez el derecho de defensa del deudor frente a la solicitud de concurso presentada por «otros legitimados». A lo anterior debe agregarse el hecho de que no se comprende con exactitud la finalidad práctica de otorgar dicha discrecionalidad para luego limitarla al exiguo plazo de diez días. Cabe destacar que dicho plazo de diez días es un plazo perentorio e improrrogable (art. 253 LC).
Claramente el traslado al deudor debe notificarse en el domicilio del mismo, debiendo distinguirse si se trata de persona física o jurídica, y cabe aplicar aquí los conceptos ya analizados al comentar el art. 12 de la LC.
El deudor puede asumir dos posibles actitudes procesales:
El allanamiento puede ser expreso, cuando el deudor se presenta admitiendo su estado de insolvencia, o tácito, cuando el deudor no evacua el traslado conferido o lo hace fuera del plazo legal. En estos supuestos el juez decretará el concurso dentro del mismo plazo de dos días previsto para el concurso solicitado por el propio deudor. Recibida la solicitud y vencido el plazo del traslado al deudor el juez decretará el concurso.
Para el caso de que el deudor se opusiere a la solicitud de concurso, en n° 3 del art. 16 de la LC dispone que la oposición se debe sustanciar por el procedimiento de los incidentes. El procedimiento para los incidentes fuera de audiencia se encuentra regulado en el art. 321 del CGP, aplicable, en virtud de la remisión contenida en el art. 250 de la LC. Sin embargo, poco de lo establecido en el art. 321 del CGP viene al caso, puesto que los ns. 4 a 9 del art. 16 de la LC regulan los detalles de este incidente en particular.
a. Presentación del deudor
La LC prevé, en el nº 4 del artículo bajo análisis, que el deudor deberá presentar con la oposición todos los documentos y elementos que le permitan probar su derecho. En el n° 5 se establece que, si el deudor estuviese obligado a llevar libros, deberá presentarlos, junto con los demás documentos contables.
Si los elementos presentados por el deudor no fueran suficientes a juicio del juez, éste podrá decretar una pericia contable, que deberá realizarse en el plazo máximo de 10 días hábiles. El perito será designado por el juez de la nómina de profesionales inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores Concursales.
No se puede pretender del juez que en esta instancia procesal se pronuncie respecto de la verdad material en cuanto al relacionamiento entre la concursada y el acreedor instante. Sobre la posibilidad del examen de la realidad y cuantía del crédito, en la fase de oposición a la declaración de concurso, en base a una normativa muy similar a la nuestra, la jurisprudencia española se ha efectuado una interpretación muy restrictiva.
En sendos Autos de 3 de mayo de 2007 y de 24 de marzo de 2006 (AC 2006/1557), la Audiencia Provincial de Barcelona efectuó las consideraciones siguientes: «[L]a fase de oposición a la declaración de concurso necesario, no […] puede convertirse este trámite en el idóneo para juzgar sobre la existencia y cuantía del crédito del instante, que en su caso debería hacerse a través de la comunicación y reconocimiento de créditos o bien mediante el incidente de impugnación de la lista de acreedores […] de modo que la falta de legitimación activa derivada de la inexistencia del crédito del instante tan sólo puede dar lugar a una revisión del correcto cumplimiento de la justificación documental exigida por el artículo 7.1 LC, pero no cabe entrar a resolver sobre la efectiva realidad del crédito».
En el mismo sentencia en Auto del Juzgado de lo Mercantil de A Coruña, de 13 de julio de 2005 (JUR 2005/234787), tratándose de un crédito derivado de una relación contractual resuelta, expresó las consideraciones siguientes: «[…] no cabe pretender del tribunal que debe decidir sobre la declaración de concurso necesario que examine el fondo de relaciones contractuales complejas entre las partes para determinar si efectivamente el solicitante es acreedor de la persona respecto de la cual se pide la declaración de concurso o si, como ésta sostiene, no sólo no es deudora sino que por el contrario es acreedora de la solicitante. El juez del concurso debe ciertamente examinar el título de crédito invocado y los motivos esgrimidos por la otra parte para negar la legitimación del solicitante, pero no puede suplir al órgano jurisdiccional o arbitral al que corresponde dirimir el litigio entre las partes para decidir cual de los contendientes es acreedor del otro».
b. Traslado al solicitante del concurso
En virtud de lo dispuesto en el art. 321 del CGP para los incidentes fuera de audiencia, el juez debe conferir traslado al solicitante del concurso por seis días. Este traslado se debe notificar en su domicilio.
En el n° 6 del art. 16 se dispone que, para el caso de hacerse lugar a la solicitud de concurso, los honorarios del perito, deben ser considerados como un crédito de la masa pero, en el caso de que no se haga lugar a la solicitud, serán de cargo del solicitante.
Esta solución, que para algunos pudiera considerarse desacertada, fuerza a los eventuales legitimados para pedir el concurso, a actuar con extrema prudencia y, en definitiva, a sólo promover el concurso en base a presunciones absolutas que pueda probar en forma fehaciente.
De acuerdo con lo dispuesto en el n° 7, presentada por el deudor la oposición o presentado el informe del perito, en su caso, el juez convocará a audiencia en un plazo máximo de cinco días. En dicha audiencia, conforme el art. 321 del CGP, el juez ordenará el diligenciamiento de la prueba que se hubiere ofrecido y, a su término, oirá brevemente a las partes sobre el resultado de la misma. Si el deudor no concurriera a la audiencia u obstaculizara en cualquier forma la indagatoria sobre la situación de insolvencia invocada, se declarará sin más trámite el concurso.
Dentro del plazo de cinco días de realizada la audiencia el juez decidirá sobre la declaración judicial del concurso.