Secreto profesional financiero – Uruguay

Secreto profesional financiero

En el art. 25 del Decreto Ley 15.322 se tipifica un delito. Se castiga penalmente a las empresas financieras que faciliten noticias sobre fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto, cualquier persona física o jurídica. Es decir, que se les impone a las entidades financieras la obligación de guardar secreto sobre fondos o valores que tenga un cliente suyo. También, se le impone guardar secreto sobre informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes. Quienes incumplan con ese deber serán sancionados con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría.

“Las empresas comprendidas en los artículos 1º y 2º de esta ley no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica determinada. Tampoco podrán dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes. Las operaciones e informaciones referidas se encuentran amparadas por el secreto profesional… y en todos los casos, sujeto a las responsabilidades más estrictas por los perjuicios emergentes de la falta de fundamento de la solicitud.

No se admitirá otra excepción que las establecidas en esta ley.

Quienes incumplieren el deber establecido en este artículo, serán sancionados con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría.”

El secreto bancario es el deber de no facilitar noticia alguna sobre los fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto ni de dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes. Desde el punto de vista del cliente implica la tutela legal del derecho a la reserva sobre las informaciones que están en poder de las entidades de intermediación financiera, en virtud de relaciones jurídicas de carácter privado entre ambos sujetos y de la actividad profesional de estas últimas.

El artículo trascripto consagra lo que se conoce como “secreto bancario”. El secreto bancario es una manifestación del “secreto profesional” a que están sujetos muchos profesionales como, por ejemplo, los abogados, escribanos, psicólogos y médicos. En el mismo sentido, los bancos y las entidades de intermediación financiera tienen la obligación de guardar el secreto profesional respecto a determinadas operaciones.

El Decreto 614/992 amplía el campo de aplicación de la norma, obligando a cumplir con el secreto bancario a todas las personas físicas que, en virtud de las tareas que desempeñen, tengan acceso a las operaciones sobre las cuales los bancos y las entidades de intermediación financiera deban guardar secreto. La norma dispone lo siguiente:

“El deber de secreto profesional, consagrado en el artículo 25º de la Ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982, alcanza además de las empresas, a todas las personas físicas que en virtud de las tareas que desempeñen, relacionadas con la organización, funcionamiento y contralor de las empresas de intermediación financiera, tengan acceso a las operaciones e informaciones a que se refiere la disposición legal citada, cualquiera sea la naturaleza jurídica del vínculo que une a tales personas físicas con los titulares de las empresas de intermediación financiera, incluyendo a los auditores externos abocados a las mismas.

Declárase que no es violatorio del deber de secreto profesional, consagrado por el artículo 25 del Decreto Ley 15.322 de 17 de setiembre de 1982, el conocimiento de las operaciones e informaciones cubiertas por el secreto que las personas físicas, referidas en el artículo anterior, adquieran necesariamente en el cumplimiento de sus tareas relacionadas con las empresas de intermediación financiera”.

El Banco Central y sus funcionarios, también, están obligados a guardar el secreto profesional. La Ley 16.696 establece en el art. 22:

“(Secreto y reserva). El Banco estará obligado a guardar secreto, en los términos establecidos en el artículo 25 del Decreto Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, cuando ejerza actividad financiera. En todos los demás casos los miembros del Directorio deberán ajustar la divulgación de sus informaciones y opiniones a las reservas propias de la materia objeto de competencia del Banco, sin perjuicio de su inherente transparencia pública propia de la responsabilidad que les compete”.

El art. 23 agrega:

“(Obligación de secreto). Los funcionarios del Banco tienen el deber de guardar el más estricto secreto y la más absoluta reserva sobre cada uno de los asuntos bancarios que lleguen a su conocimiento en el ejercicio o en ocasión del ejercicio de sus funciones, bajo la más severa responsabilidad administrativa, civil y penal, si fuere del caso (artículo 25 “in fine” del Decreto Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y artículo 163 del Código Penal).”

B. Alcance objetivo

De acuerdo al texto del artículo 25 del Decreto Ley 15.322, la obligación de guardar el secreto bancario alcanza a los fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto y a las informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes.

En doctrina se discutía el alcance de la obligación legal.

Así, se sostenía que la obligación de guardar el secreto sólo era aplicable a las denominadas “operaciones pasivas” de las entidades de intermediación financiera, es decir, a aquellas en las que la entidad de intermediación financiera asume la posición de deudor frente a su cliente. De acuerdo a esta posición, no se podía dar noticia alguna respecto de operaciones como el depósito bancario. Sin embargo, sí podía darse información respecto de las “operaciones activas” (aquellas en dónde el banco asume la posición de acreedor), como por ejemplo el préstamo o la apertura de crédito.

En nuestra opinión, sin embargo, de la lectura de la norma no surgía que se refiriese solamente a las operaciones pasivas. En realidad surgía todo lo contrario. Si bien en su primera línea, el artículo 25 se refería a las operaciones pasivas, en la segunda línea se ampliaba expresamente el alcance objetivo del secreto bancario al decir que “Tampoco podrán dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes”. De modo que no sólo se encontraba comprendido bajo la tutela del secreto profesional la información respecto de las operaciones pasivas sino toda otra información confidencial que la entidad de intermediación financiera recibiese de sus clientes o sobre sus clientes. Es evidente que la información respecto de las operaciones activas que el banco mantuviese con sus clientes, quedaba comprendida en la norma. Las entidades de intermediación financiera, entonces, tenían vedado dar a conocer información respecto de los créditos que tuviesen contra sus clientes, incluyendo el monto de la deuda y su condición de moroso. En el mismo sentido las entidades de intermediación financiera no podían divulgar el “estado de responsabilidad” que le proporcionó el cliente cuando solicitó el crédito, o su recibo de sueldo.

A sabiendas de las diferentes interpretaciones que motivaba el artículo 25, la Ley 17.948 del 2006, en su artículo 1, hace algunas precisiones, con el objetivo de darle sustento legal a la primera de las interpretaciones expuestas:

“El secreto profesional instituido por el artículo 25 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, ampara exclusivamente las operaciones bancarias pasivas que realizan las instituciones de intermediación financiera y toda otra operación en la que éstas asumen la condición de deudores, depositarios, mandatarios o custodios de dinero o de especie respecto de sus clientes, sin perjuicio del amparo de toda la información confidencial recibida del cliente -tanto en relación a operaciones pasivas como activas- comprendida también en la citada norma.”

El secreto bancario imperante en nuestro país, ha sido considerado uno de los más severos en el Derecho comparado. Sin embargo, nuestro sistema legal contempla muchas situaciones en las que este deber no es aplicable atendiendo a la naturaleza de la situación concreta. Así, sucesivamente se han establecido excepciones al régimen. Algunas de éstas han sido previstas en el propio Decreto Ley 15.322. Las demás han ido estableciéndose por disposición de otras normas.

A. Casos de relevamiento del secreto bancario

Los casos en que el banco o la entidad de intermediación financiera pueden levantar el secreto bancario, son excepcionales y, por lo tanto, de aplicación estricta. Esos casos están previstos en el propio artículo 25 del Decreto Ley 15.322, aunque también existen previsiones al respecto en otras normas.

1. Casos previstos en el Decreto Ley 15.322

Respecto de los casos en que se puede relevar el secreto bancario, el artículo 25 del decreto Ley 15.322 prevé lo siguiente:

“… sólo pueden ser reveladas por autorización expresa y por escrito del interesado o por resolución fundada de la Justicia Penal o de la Justicia competente si estuviera en juego una obligación alimentaria…”

a. Solicitud del propio cliente del banco

El relevamiento puede ser solicitado por el propio cliente del banco, quien es, en definitiva, el interesado en que se guarde el secreto. Para que el banco no tenga responsabilidad por este hecho, la autorización debe ser expresa y por escrito.

* Condiciones de admisibilidad de la solicitud

En la práctica, puede suceder que el cliente solicite el levantamiento del secreto bancario en la demanda o en la contestación de una demanda. En este caso, el banco recibe un cedulón en dónde se le informa que en determinado expediente, el cliente (actor o demandado) solicita se levante el secreto bancario respecto a las operaciones realizadas con ese banco. Estrictamente, la solicitud, en este caso, no ha sido efectuada por el propio interesado sino por el Juez, sin embargo (si es cierto que el cliente solicitó el relevamiento) se entiende comprendida en esta norma debido a que, en definitiva, el Juez cumple las ordenes del cliente.

Para que el relevamiento del secreto bancario por vía judicial pueda prosperar, es necesario que se cumplan conjuntamente los siguientes requisitos. En primer lugar, las solicitudes debe realizarse a través del Juez. En segundo lugar, las órdenes judiciales tendientes a la obtención de la información deben formularse en forma fundada, es decir, deben incluir una explicación sucinta de las razones del pedido y de la causa en la cual se recibirá la información. En tercer lugar, la solicitud debe referir, directamente, a determinada situación contemplada en la excepción. Por ejemplo, debe tratarse de un juicio por alimentos.

Se ha sostenido que ésta norma sólo es aplicable a la justicia nacional. Así, Rippe Káiser, Bugallo Montaño, Longone & Miller expresan:

“Es de destacar, que cuando la ley, en las hipótesis planteadas por la misma, autoriza el relevamiento del secreto bancario por orden fundada de Juez competente, se está refiriendo a la justicia doméstica, es decir, por más fundada que sea la solicitud de un Juez extranjero, su fundamento no obliga al juez nacional.”

Entendemos que, en este caso, deben cumplirse todos los extremos del Decreto Ley 15.322. Debe tratarse de un caso de excepción, el Juez extranjero debe tener competencia en esos casos de excepción y la solicitud debe estar fundada de acuerdo a nuestra Ley. El Juez nacional tiene el mismo derecho que el banco a exigir que la resolución, por la cual se le pide el relevamiento, sea fundada. Si el Juez nacional queda conforme respecto del alcance y contenido de la fundamentación (además de haberse cumplido los demás extremos), entonces podrá franquear la solicitud al banco correspondiente.

* Renuncia anticipada a la tutela del secreto profesional financiero

Puede suceder, también, que la entidad de intermediación financiera, incluya una cláusula de relevamiento del secreto bancario, en el contrato que hace firmar al cliente al solicitar un crédito u obtener una tarjeta de crédito. Estas cláusulas violentan el artículo 31, literal B, de la Ley 17.250 pues significan una renuncia a los derechos del consumidor. Según establece el inciso final de la ley citada, “La inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a exigir la nulidad de las mismas y en tal caso el Juez integrará el contrato”. Siendo nulas las cláusulas de renuncia anticipada de la tutela del secreto bancario, queda en pie la responsabilidad penal prevista en el Decreto Ley 15.322.

b. Solicitud judicial

Se admite el relevamiento del deber de reserva en caso de solicitud judicial, siempre y cuando se den algunas condiciones.

* Carácter fundado de la solicitud

En primer lugar, la solicitud debe ser fundada, es decir, deben incluir una explicación sucinta de las razones del pedido y de la causa en la cual se recibirá la información. Se considera fundada, aquélla resolución en que se explicitan las razones de hecho y las normas de Derecho en que se basa.

El banco a quien se solicita una información debe conocer las razones por las cuales se adoptó la resolución, para saber si se ajusta a las normas sobre relevamiento del secreto. Si un banco cumpliera con una orden judicial que no se ajustara a Derecho, podría incurrir en responsabilidad.

Cervini sostiene que la entidad financiera no podrá entrar al examen de mérito, esto es, si ha estado, a su juicio, bien o mal fundada. Nosotros consideramos que sí debe controlarse si los fundamentos son legalmente correctos.

Se ha sostenido que ésta norma sólo es aplicable a la justicia nacional. Así, Rippe Káiser, Bugallo Montaño, Longone & Miller expresan:

“Es de destacar, que cuando la Ley, en las hipótesis planteadas por la misma, autoriza el relevamiento del secreto bancario por orden fundada de Juez competente, se está refiriendo a la justicia doméstica, es decir, por más fundada que sea la solicitud de un Juez extranjero, su fundamento no obliga al juez nacional.”

Entendemos que, en este caso, deben cumplirse todos los extremos del Decreto Ley 15.322. Debe tratarse de un caso de excepción, el juez extranjero debe tener competencia en esos casos de excepción y la solicitud debe estar fundada de acuerdo a nuestra Ley. El juez nacional tiene el mismo derecho que el banco a exigir que la resolución, por la cual se le pide el relevamiento, sea fundada. Si el juez nacional queda conforme respecto del alcance y contenido de la fundamentación (además de haberse cumplido los demás extremos), entonces podrá franquear la solicitud al banco correspondiente.

* Materia

En segundo lugar, debe tratarse de materia penal o de familia. En este segundo caso, debe tratarse, además, de un proceso en el que esté en juego una obligación alimentaria.

También, se admite que lo solicite en forma fundada un juez civil siempre y cuando se trate de un proceso de rebaja del alquiler (Ley 15.799 de 1.985, art. 23)

Los tres casos anteriores, son casos en donde se hace primar el interés de otras personas sobre el interés del cliente del banco. En efecto, es en interés del ofendido en una causa penal que el juez mediante una resolución fundada libera al banco de su obligación de guardar reserva. Lo mismo sucede con el juez letrado de familia pero, en este caso, sólo puede levantarse el secreto bancario si el juez está juzgando un asunto en donde esté en juego una obligación alimentaria. El juez civil sólo puede relevar el secreto bancario en defensa del inquilino y para el proceso expresamente previsto por la Ley.

a. Solicitud de la Auditoría Interna de la Nación

La Ley 16.320 establece una excepción basada en la persona que solicitan la información. La Auditoría Interna de la Nación es un organismo para el cual no se aplica el secreto bancario. Se hace primar el interés del Estado por sobre el interés del cliente.

b. Solicitud de la Dirección General Impositiva

Las consideraciones del párrafo anterior pueden ser extendidas a este caso. En el artículo 504 de la Ley 16.320 se establece que la obligación de guardar secreto no alcanza a las empresas que administren créditos, interviniendo en ventas o servicios prestados por terceros, si la información la pide la Dirección General Impositiva.

c. Solicitud de la Inspección General del Trabajo en un juicio ejecutivo 

La última excepción, también, ha sido pensada para facilitar el cobro de los créditos del Estado. En este sentido, los bancos deben, brindar información sobre la cuenta o cuentas de determinado cliente, cuando existe embargo trabado por la Inspección General del Trabajo. Los embargos se traban y se comunican por el Banco Central del Uruguay.

La Ley 15.903, en su artículo 290 dispone:

“Facúltase a la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social a solicitar, en los juicios ejecutivos que inicie para hacer efectivo el cobro de las multas impuestas, el embargo de las cuentas bancarias de las empresas, sin necesidad de otra identificación que el nombre completo o la razón social del demandado. Dicho embargo se notificará al Banco Central del Uruguay, quien lo hará saber a la red bancaria nacional. Esta, en caso de tener cuentas abiertas a nombre del ejecutado, deberá informarlo a la sede judicial en un plazo de tres días hábiles a efectos de proceder al embargo específico.”

d. Solicitud del Banco Central del Uruguay

El último de los casos reseñados, surge de lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto Ley 15.322:

“Las empresas e instituciones comprendidas en el artículo 1º de esta ley, estarán sometidas al control del Banco Central del Uruguay, anterior, concomitante y posterior a su gestión.

El Banco Central del Uruguay ejercerá a su vez, por los medios que juzgue más eficaces, la vigilancia y orientación de la actividad financiera privada, fiscalizando el cumplimiento de las leyes y decretos que rijan tal actividad así como las normas generales e instrucciones particulares que dicte. Para el ejercicio de tales cometidos no le será oponible lo dispuesto en el artículo 25 de la presente ley.”

Cuando el BCU desempeña esas tareas de control, tiene por finalidad la fiscalización del cumplimiento de las leyes y decretos que regulan la actividad de intermediación financiera. No se trata de información sobre un determinado cliente de la entidad financiera, sino que el objeto de la fiscalización del BCU es la misma entidad financiera. Pero obviamente, que por motivo de realizar ese control, la entidad fiscalizadora, el BCU, accede a información y documentación relativa a los clientes de la entidad financiera.

El BCU y sus funcionarios una vez que estén en posesión de la información deberán mantener el secreto de la misma, y sólo podrán utilizarla para los fines por los cuales pudieron acceder a ella: el funcionamiento adecuado del sistema financiero.

d. Ley 17.016 sobre estupefacientes

El artículo 71 contiene normas para entidades de intermediación financiera, disponiendo que deben ajustarse a las reglamentaciones que se dicten por el Poder Ejecutivo o el Banco Central del Uruguay para prevenir la conversión, transferencia u ocultación de bienes, productos o instrumentos precedentes de las actividades calificadas como delictivas por la Ley. Se prevé la aplicación de sanciones previstas por las leyes que regulan la actividad financiera, sin perjuicio de la eventual responsabilidad personal de directores, gerentes, síndicos.

El artículo 72 establece que las entidades antes referidas no pueden mantener cuentas, sin la debida identificación de sus titulares. Se les impone verificar, por medios veraces, la identidad, representación, domicilio, ocupación u objeto social de los titulares de las cuentas. El artículo 73 les impone llevar y mantener en condiciones que establezca el Banco Central del Uruguay registros y correspondencia que permita la reconstrucción de las transacciones financieras que superen el monto que establezca la reglamentación.

El artículo 74 y siguientes se refiere a la cooperación jurídica internacional. El artículo 77 n. 3 se refiere al secreto bancario.

La Ley se reglamentó por Decreto 398/99. El artículo 9 dispone:

“Las instituciones o empresas que realicen actividades de intermediación financiera, los bancos de inversión, las casas de cambio y en general todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, sujetas a control del Banco Central del Uruguay, deberán ajustarse a las reglamentaciones dictadas por el Poder Ejecutivo o el Banco Central del Uruguay con la finalidad de prevenir la conversión, transferencia u ocultación de bienes, productos o instrumentos procedentes de cualesquiera de las actividades previstas como delito por la ley que se reglamenta.”

III. Sanciones por el incumplimiento

Quienes incumplan con el deber de guardar el secreto bancario están sujetos a una responsabilidad penal que oscila entre los tres años de prisión a los tres años de penitenciaría.

El particular que, sin fundamento, solicita información amparada por el secreto bancario, también, está sujeto a una responsabilidad civil que evaluará el juez competente. La razón de esta responsabilidad se encuentra en la necesidad de penar a quienes abusando de las vías procesales, solicitan por medio del Poder Judicial información confidencial sin tener suficiente fundamento para ello.

Así, el Banco Central tiene potestades para imponer sanciones de naturaleza administrativa a los sujetos obligados a guardar secreto y que se encuentran sometidos a su control. El artículo 20 del Decreto Ley 15.322 establece la posibilidad de que el Banco Central del Uruguay aplique sanciones a las entidades de intermediación financiera y también a sus representantes, directores, gerentes, síndicos y mandatarios.

Las sanciones a las entidades están graduadas en varios incisos y numeradas por orden de gravedad.

La primera sanción es la observación. El Banco Central del Uruguay señala a la entidad algún aspecto en que se actuó mal. La segunda sanción es el apercibimiento que es una sanción de un grado más severo. Se advierte y se intima a que se corrija la actuación irregular. La siguiente sanción es una multa, que puede llegar al 50 % de la responsabilidad patrimonial neta. Se permite también la intervención, que puede ir acompañada de la sustitución parcial o total de autoridades.  También se prevé la suspensión parcial o total de las actividades. La sanción más grave es la revocación de la autorización que otorga el Poder Ejecutivo;  pero si se trata de un banco debe ser decretada por éste Poder directamente. Todas estas sanciones, se reglamentan en la Recopilación de normas del Banco Central del Uruguay, (arts. 376 y ss).

El art. 23 establece, para el caso de que se comentan algunas infracciones u omisiones a la Ley, que merecen sanciones de multa en adelante (sanciones graves), la responsabilidad de los representantes, directores, gerentes, administradores, mandatarios, síndicos y fiscales de las empresas. Cuando una sociedad actúa en el mundo del comercio, lo hace a través de administradores o de mandatarios, pero quien se vincula por esos negocios es la sociedad; el representante nunca queda afectado por los actos que realice por la sociedad, salvo algunos casos de excepción que establece la Ley. Este es un caso de excepción legal, pero de mayor alcance que otras excepciones, pues la responsabilidad se atribuye, también, a quienes no son representantes (síndicos y fiscales) y se les atribuye la responsabilidad porque ellos tienen el deber de controlar que no se cometan irregularidades.

Estas personas pueden ser inhabilitadas para ejercer cargos similares hasta por diez años. Si se trata de un director, gerente, fiscal o síndico en una entidad financiera sancionada, por diez años no pueden ocupar cargos en otras entidades financieras.

 

 

 

 

 

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